En defensa del
neoconstitucionalismo transformador. Los debates y los argumentos
Por; Ramiro Avila Santamaría
Sumario:
Introducción. I. La teoría neoconstitucional:
aspectos generales y aclaraciones metodológicas. 1. Las precisiones
metodológicas y la perspectiva crítica. 2. El
neoconstitucionalismo como nominación y teoría. 3. Los teóricos del
neoconstitucionalismo transformador. 4. La estratósfera académica y el rol de
la teoría. II. La teoría de la norma: los principios, las reglas y los
derechos. 5. Los principios y las reglas. 6. La función de los principios y la
interrelación con las reglas. 7. Los principios, las normas penales y civiles,
y la seguridad jurídica. 8. El rol de los jueces y los derechos. 9. El
liberalismo, los derechos individuales y colectivos. 10. La constitucionalización del derecho privado. III. El neoconstitucionalismo y el estado. 11. El
estado de derechos. 12. ¿Puede el estado
ser titular de derechos? 13. Rol del estado ¿estado mínimo o fuerte? 14. Las
políticas públicas. 15. La Constitución de
Montecristi y la desinstitucionaliación del estado. 16. El hiperpresidencialismo,
el caudillismo y la plurinacionalidad. IV. La utopia andina 17. La
utopía constitucional y la realidad. 18.
Reflexiones finales: el saber indígena y la utopía andina. Bibliografía.
Introducción
La
Constitución de
Montecristi ha dado mucho de qué hablar y escribir. Unos la alaban, otros la
critican. Unos la utilizan como excusa para violarla otros la usan para
justificar sus luchas sociales. Unos sostienen que ha introducido en el sistema
jurídico ecuatoriano el neoconstitucionalismo, otros dicen que esto ya existía
en el año 98, finalmente hay otros que simplemente no ven teoría alguna en la Constitución. Lo
cierto es que la
Constitución y el neconstitucionalismo están en debate.
Los juristas ecuatorianos por fin están creando
doctrina y también están debatiendo. Esto es sano porque en la confluencia de
ideas se aprende, se discute, se claudica de tesis, se perfeccionan las
teorías. Creo que estamos superando aquella época en la que sólo se escribía
sobre el derecho privado (basta ver en las colecciones sobre el pensamiento
ecuatoriano, las recopilaciones relacionadas al derecho: todas tienen relación
con el derecho civil). También estamos superando, aunque hay buenas muestras de
esto, la época de los manuales y de la descripción obsesiva de las palabras de
la ley. Parte de las discusiones han girado alrededor del
“neoconstitucionalismo”.
El neoconstitucionalismo es una corriente de
pensamiento en construcción. Qué es, para qué, cómo está estructurado, qué
propone en relación a la teoría del derecho y del estado son preguntas que
tienen muchas respuestas desde el mismo constitucionalismo contemporáneo y
algunas de ellas son contradictorias. Mucho se ha escrito a nivel internacional
sobre el tema y más de un debate ha provocado sobre su naturaleza y alcances.
Afortunadamente, también ha habido algunos debates sobre la teoría
constitucional contemporánea a nivel nacional.
Me encantaría en este ensayo recoger y sistematizar
algunos de los ejes temáticos alrededor de los cuales se ha debatido y seguir
introduciendo ideas en el foro, sin ánimo de agotar todos los temas debatibles
ni de discutir a profundidad cada uno de ellos. Al final de cuentas, el debate
sobre el neoconstitucionalismo es el debate sobre la teoría del derecho, más
allá de las etiquetas o membretes que se los ponga. Me parece que el derecho
ecuatoriano merece pensarse y construirse. Sin duda, corro el riesgo de sintetizar
subjetivamente los argumentos opuestos, de no reflejar ni extender las ideas
opuestas de forma adecuada y de tener un sesgo marcado en la defensa del
neconstitucionalismo. Asumo el riesgo con la sola intención de no cesar el
debate.
El insumo sustancial para escribir este ensayo
se encuentra publicado en varios libros. De
esas publicaciones y de algunas otras que han aparecido en Ecuador y de las que
tengo conocimiento, he extraído las ideas centrales sobre el debate en relación
al neoconstitucionalismo. El lector podrá recurrir a las fuentes directas para
encontrar más argumentos de apoyo a las posiciones manifestadas. Esta
recopilación de ideas están divididas en forma temática (a diferencia del
debate que tiene una organización por intervinientes): I. La teoría
neoconstitucional: aspectos generales y aclaraciones metodológicas; II. La
teoría de la norma: los principios, las reglas y los derechos; III. El
neoconstitucionalismo y el estado; y IV. La utopía andina.
El debate, por supuesto, debe seguir. Como exige
una democracia deliberativa, también las tesis pueden cambiar si es que hay
mejores y más viables argumentos. Aquí esquemáticamente se exponen algunos de
ellos.
I. La teoría neoconstitucional:
aspectos generales y aclaraciones metodológicas.
1. Las precisiones metodológicas y
la perspectiva crítica
El neoconstitucionalismo pretende hacernos creer que,
por incluir más derechos y principios en la constitución, vivimos una realidad
diferente y el país ha cambiado.
Una de las
dificultades mayores en el debate teórico es confundir los planos de análisis.
Algunas veces la confusión se produce de buena fe; otras tantas es mal
intencionada. Los planos que se confunden son el análisis descriptivo y el
análisis prescriptivo. El análisis descriptivo tiene relación con la realidad,
con el “ser”, y se aprecia gracias al aporte de las ciencias sociales; el
análisis prescriptivo tiene relación con la norma en abstracto, con el “deber
ser”, y se aprecia con la ayuda de la exégesis jurídica.
Es muy fácil, cuando se debate, caer en la tentación de confundir la
teoría con la práctica. Afirmar, por ejemplo, que la Constitución no sirve
porque los jueces no están funcionando garantizando derechos, significa caer en
lo que se conoce como falacia realista: por el hecho de que la realidad sea de
violación de la
Constitución, no significa que la Constitución sea
inadecuada o necesariamente mala. La otra falacia en la que se puede caer, es
la falacia normativa, que consiste en afirmar que la Constitución es buena,
luego la realidad lo es también. Esto no se puede sostener por más defensores o
detractores que seamos de la
Constitución.
Luigi Ferrajoli invoca, para precisar los ámbitos de análisis, a la
“Ley de Hume”, que consiste en que no se deriva lógicamente de premisas
descriptivas, conclusiones prescriptivas. No se
concluye a partir del ser (realidad), el deber ser (norma), y a esta conclusión
la llama falacia naturalista; de igual forma, no se concluye a partir del deber
ser (norma), el ser (realidad), que es la falacia normativista. Estas dos falacias
llevan a una distorsión del razonamiento, confunden y acaban legitimando la
posición del que las sostiene. Otros ejemplos, por el hecho de que el gobierno
ejerza el poder de forma autoritaria (ser), no significa necesariamente que la Constitución sea autoritaria
(deber ser); tampoco que porque la Constitución establece los derechos de la
naturaleza (deber ser), significa que se ha legitimado la explotación minera a
gran escala (ser). En el ámbito político y en la publicidad, las falacias son
importantes; pero en el ámbito académico, las falacias llevan a construir teorías
inadecuadas e indeseables. Decir una falacia no es adecuado, pero tampoco
atribuírsela a quien intenta no hacerla.
Una extensión de las falacias es asimilar al hablante con el adversario
cuando opinan lo mismo. Por ejemplo, no por el hecho de admirar una jugada del
equipo contrario, significa que soy del otro equipo. En el caso de la Constitución,
defender algunas de sus instituciones, en particular la parte dogmática y las
garantías, no significa para nada, que es una defensa al gobierno que la
impulsó.
Finalmente, conviene transparentar la perspectiva desde la que se
opina y se la puede denominar crítica. Esta perspectiva quiere decir dos cosas:
la una, la mirada desde la que pretende argumentar y construir teorías es desde
la de las personas que están en terribles condiciones de vulnerabilidad y peor
situadas, a las
que favorecen los derechos de la Constitución; y la otra, ser critico también
significa denunciar las brechas que existen entre el enunciado teórico, el
enunciado normativo y la realidad.
2. El neoconstitucionalismo como nominación y teoría
El neoconstitucionalismo no tiene ninguna novedad y lo
único que tiene de nuevo es el nombre.
No existe un
neoconstitucionalismo y no existirá, como no ha existido jamás una escuela del
derecho que sea homogénea. En el
mismo positivismo, encontramos varias corrientes: el positivismo puro de Kelsen
(que el mismo Kelsen lo moderó años más tarde cuando escribió su libro Teoría del derecho y del Estado, después
de haber recibido la influencia del derecho anglosajón), el positivismo ético
de Hart y Bobbio, el positivismo analítico de Ferrajoli. Lo mismo podríamos
predicar del iusnaturalismo, de las escuelas del derecho penal y de las tendencias
en el derecho ambiental. De igual modo, en el neoconstitucionalismo encontramos
personas que podrían ser consideradas como iusnaturalistas y también como
positivistas, y otros hasta comparten las dos vertientes. Así que es un error
considerar que el neoconstitucionalismo es único y homogéneo. Quien critica
debería precisar a la persona y a su teoría, pero no cabe la generalización. La
generalización normalmente, como afirma el maestro Zaffaroni, cuando pone a
todas las teorías en un solo saco, demuestran una actitud autoritaria y una
opinión o teoría con pretensiones de verdad incuestionable.
La palabra “neoconstitucionalismo” no es lo importante. De hecho
existen autores, a los que hay que admirar por su lucha por un derecho que
transforme realidades de exclusión, como Boaventura de Sousa Santos y el mismo
maestro Ferrajoli, y en nuestra región Roberto Gargarella, que reniegan del
término. Sin embargo, sus postulados proponen una teoría y una praxis que se
encuadraría en lo que yo entiendo como neoconstitucionalismo. Así que lo
importante es el significado y no la palabra. Se podría comulgar con otras
expresiones más neutras, como constitucionalismo contemporáneo, o más
radicales, como constitucionalismo transformador. Hay que reconocer que el solo
enunciado, “neoconstitucionalismo”, nos ha permitido debatir y disentir. Quizá
no hubiese pasado esto si es que simplemente le seguíamos rotulando “derecho
constitucional”, “positivismo constitucional”, o simplemente
“constitucionalismo”. La palabra “neoconstitucionalismo” invita al debate, y ya
solo por eso, vale la pena usarla.
El neoconstitucionalismo, sin ánimo de agotar la discusión ni de
elaborar un concepto acabado, no es otra cosa que la teoría de los derechos
fundamentales puesta en el centro de la teoría del derecho y del estado. El
derecho se construye ya no a partir de la ley, de la propiedad, del mercado, de
la autonomía de la voluntad, del derecho subjetivo, del estado, de orden
público, de los principios generales, de la civilización, del progreso; sino
que debe construirse a partir de las personas y colectividades y de sus
derechos. En este sentido, la teoría del derecho ya no puede ser el título
preliminar del Código Civil y la teoría del estado no debe ser solo la
institucionalidad y la organización del poder. Los derechos fundamentales son
un medio y al mismo tiempo el fin de la teoría, del estado y de la organización
social.
Al neconstitucionalismo hay que agregarle la palabra
“transformador”, y esto significa ya una posición política. El neoconstitucionalismo
transformador pretende alterar la realidad, que es de exclusión, marginalidad y
discriminación, y la transformación de un sistema y una forma de vida
“colonizada” a una de emancipación de las grandes mayorías de la población, que
no pueden ejercer sus derechos y que el estado les ofrece políticas
paternalistas o simplemente represión penal.
3. Los teóricos del neoconstitucionalismo tranformador
El neoconstitucionalismo nace en Europa y son europeos
quienes tienen la autoridad para desarrollar sus teorías.
El neconstitucionalismo se restringe a tres o cuatro teóricos del norte y basta
leer a Ferrajoli, Dworkin, Alexy, Zagrebelsky,
para comprender al neoconstitucionalismo. “Da miedo y algo de lástima”, tener
que recurrir a teorías y modelos de estado que nunca se ha tenido en Ecuador: no
tiene sentido confiar en “mesías y profetas”.
El derecho
constitucional, como toda área del derecho desde que existe la modernidad, ha
tenido influencia del norte y en particular de Europa. No hay duda que la
división de poderes desde nuestra primera constitución tiene influencia de la
constitución francesa, tampoco que nuestro derecho civil tiene una directa
inspiración en el código civil napoleónico. Toda ley, sin excepción, responde a
un fenómeno de transmisión jurídica global. Piénsese, por ejemplo, en las
reformas procesales penales del año 2000, que responden a un movimiento
regional en la que, desde Guatemala hasta Chile, se cambiaron los códigos y
tienen sus semejanzas. Lo mismo ha sucedido con el Código de la Niñez y Adolescencia, que
tienen en toda la región relación con la Convención Internacional
de Derechos de los Niños. La
Constitución de Montecristi, sin duda, tiene influencias del
sistema continental europeo de post guerra y hasta del sistema constitucional
norteamericana. Entre las primeras, tenemos la idea de control de
constitucionalidad y Tribunal Constitucional, entre las segundas, el control
difuso de constitucionalidad. De ahí que, para ciertas instituciones, no sea
descabellado recurrir a los teóricos canónicos.
Pero la
Constitución de Montecristi tiene algunas novedades que son
propias de la región latinoamericana y otras que son propias de los movimientos
y luchas sociales de los ecuatorianos y de los andinos: la Pachamama, el Sumak
Kawsay, la
Plurinacionalidad, la democracia comunitaria, la justicia
indígena, la interculturalidad. Que las dos últimas ya estuvieron en la Constitución de 1998,
poco importa. Lo cierto es que jurídicamente poca doctrina se ha escrito en
relación a estos temas novedosos y originales de nuestra región.
Pero el dato que conviene destacar es ¿qué autor europeo habla sobre
estas novedades constitucionales? Sin irnos tan lejos, ¿qué autor del derecho
ecuatoriano, en todos los libros que se han publicado, hacen un esfuerzo de
interpretación para mejor aplicar estas instituciones? O sea, ¿cuál es teórico del derecho
constitucional andino? Y aquí encontramos tres posiciones. La una es criticar
por novelería a estas instituciones, que parecería que es más falta de
comprensión y muestra las distancias entre nuestros connotados juristas y las
reivindicaciones de los movimientos sociales, en particular de los indígenas;
la otra posición es olímpicamente ignorarlas, como sucede en la gran mayoría de
los libros escritos en Ecuador, como si esas instituciones no existieran y no
formaran parte del derecho constitucional ecuatoriano. La otra posición es
comentarlas y hacer esfuerzos por entenderlas, que son minoritarias.
En la posición de comprender y difundir se encuentran precisamente
no juristas. Curiosamente quienes han escrito sobre las novedades de la
constitución ecuatoriano son indígenas, economistas, ecologistas, filosófos, activistas
de derechos humanos, tales como Alberto Acosta, Magdalena León, Luis Macas,
Anibal Quijano, Catherine Walsh, Vandana Shiva, Eduardo Gudynas, Nina Pacari,
Esperanza Martínez.
¿Se puede aprender derecho de personas que no son juristas? Los teóricos
tradicionales dirían que no. Sin embargo, la comprensión de la Constitución requiere
precisamente de otros saberes que han sido tradicionalmente despreciados por los juristas. Por su lado, los grandes teóricos del
neocosntitucionalismo europeo no han dicho nada y seguramente tienen poco que
decir en relación a las novedades del constitucionalismo ecuatoriano. Existe,
pues, un error en recurrir solo a los autores jurídicos canónicos del norte. La
democracia comunitaria, la Pachamama, el Sumak Kawsay y la plurinacionalidad se
aprende con los indígenas, no con los juristas.
Finalmente, hay poca teoría porque quienes han reivindicado los
derechos de la naturaleza, del buen vivir, la justicia indígena o la plurinacionalidad
no están precisamente enseñando en las universidades o escribiendo cosas
aburridas como las que escribo. Ellos y ellas están en el campo, sobreviven,
luchan, resisten, y también producen alimentos para nosotros. Muchas
reivindicaciones de los pueblos indígenas, de las mujeres, de los niños y
niñas, de los grupos GLBTT, de los refugiados y emigrantes, y más movimientos
sociales, no tienen un autor canónico que los represente.
4. La estratosfera académica y el rol de la teoría
Los conceptos son traídos del mundo del derecho internacional de los Derechos Humanos. Pero claro precisamente
el aterrizaje de ese tipo de conceptos, de prácticas, de jurisprudencia, en una
sociedad chiquita como es el Ecuador, va a causar problemas. Pensar sólo en
teoría, no practicar el derecho, es quedarse en la estratosfera.
La teoría no es necesariamente mala, como tampoco la práctica, como
forma de conocimiento, tampoco es innecesaria. La teoría y la práctica se
complementan y una sin la otra generan distorsiones que deben ser evitadas.
“Estratosfera académica”, por decir de otra manera a la teoría, sin práctica
está condenada a ser inútil; de igual modo, práctica sin teoría, es un
ejercicio sin dirección y podría ser como dar “palos de ciego”. Una norma
realizada desde la teoría corre el serio riesgo de ser inaplicable; pero una
norma realizada desde sólo la práctica, reproducirá inevitablemente un sistema
que ha demostrado ser ineficiente e ineficaz para combatir la inequidad. Una
norma adecuada debe incorporar el dato de la realidad y también el saber del que
ejerce y del que teoriza. Esto es precisamente lo que debería ocurrir en una auténtica
democracia.
Afirmar que la
Constitución no se aplica porque fue pensada por teóricos que
estaban en la estratosfera, es caer en la falacia realista. La inaplicación de
normas jurídicas, la ineptitud o la corrupción en la Función Judicial,
no es un problema de la Constitución de 1998 ni de la Constitución de 2008:
es un problema estructural de los jueces y cultural de los abogados. La
consulta popular del 2011 y la influencia directa del gobierno en el órgano
administrativo de la
Función Judicial no va a cambiar en nada la justicia; la
única diferencia entre lo que sucede ahora y lo que podría suceder, es que los
jueces van a ser de otra tendencia política, pero con la misma cultura
política. Es decir, los juristas somos formalistas, civilistas, privatistas,
individualistas y no estamos acordes con un derecho constitucional
materializado por los derechos fundamentales, que nos está exigiendo ser
profundos, solidarios, interculturales y nos demanda incluir a los grandes
sectores de la población y resolver sus problemas. ¿Estar en la estratosfera es
pensar en un derecho distinto y en la gran mayoría de la población que sufre
cotidianamente violaciones a sus derechos?
Poco se ha teorizado sobre un modelo de organización política
distinta al presidencialismo. Podemos evaluar históricamente su impacto en el
fortalecimiento o debilitamiento de la democracia. Tenemos que teorizar previo
a diseñar un modelo jurídico distinto y luego, si llegara a suceder, a
aplicarlo. El hiperpresidencialismo diseñado en la Constitución de
Montecristi no puede llevarse bien con un estado plurinacional y una democracia
participativa, además la transición de la Constitución de
Montecristi es harto deficiente y problemática. La transición ha sido una gran
mentira y un gran fracaso. Aún con estos defectos, no significa que toda la Constitución sea
mala, que las garantías no sean convenientes para exigir derechos o que la
teoría que ayuda a comprenderla sea inadecuada. Insisto: la solución ante el
deficiente funcionamiento de la Función Judicial y la ineficacia de las
garantías, no es suprimir las garantías sino capacitar intensamente a los
jueces para que las hagan funcionar. El reto, para que funcione adecuadamente
cualquier teoría jurídica alternativa y transformadora, es cambiar la cultura
jurídica. No se trata tampoco de quitar o poner más poderes, sino de hacerlos
funcionar de forma adecuada para que cumplan los fines para los que fueron
otorgados: garantizar los derechos de los más débiles y vulnerables.
II. La teoría de la norma: los
principios, las reglas y los derechos
5. Los principios y las reglas
El principio es una norma que, al no tener una hipótesis ni una obligación concreta, no establece un régimen objetivo, claro,
concreto de cómo aplicar ese principio en la vida práctica. Está la norma
absolutamente al arbitrio del intérprete.
La discusión en la teoría del derecho contemporánea sobre las reglas
y los principios está en el centro del debate. Las reglas y los principios son
normas jurídicas, que tienen algunas diferencias. Efectivamente la estructura
de la norma-regla es distinta a la de la
norma-principio. La regla es una norma jurídica que promueve o facilita mucho
más la seguridad jurídica, que tiene dos elementos que logran ese objetivo:
tiene una hipótesis y una consecuencia,
que suele ser una obligación clara. En cambio, la estructura de un principio es
la de una norma “ética”, que tiene un mandato de optimización, pero no tiene
una condición, ni obligación clara. En cuanto a la función, las reglas y los
principios también se diferencian. Los principios deben legitimar a las reglas
y eso va acorde a la estructura constitucional, en donde el legislador debe
adecuar el sistema jurídico a los derechos. Pero no sólo eso.
El principio es una norma jurídica compleja que, en su aplicación,
presenta ciertas dificultades. Pero no admito que el principio no sea
aplicable o que no sea considerada norma. Si ustedes revisan la teoría
propuesta por el gran jurista Hans Kelsen, en su libro Teoría Pura del Derecho, podrán apreciar que Kelsen advierte que
una norma que no sea hipotética, ahora llamaríamos regla, simplemente no es
aplicable y no es deseable establecerla, porque es ambigua y porque establece
falsas promesas. Es más, Kelsen sostenía que una norma que no fuera hipotética
es una norma imperfectas y que, es más, no debe siquiera de ser estudiada por
la ciencia jurídica al no ser aplicable.
Pasan muchos años desde que escribió su teoría y muchas violaciones
masivas a los derechos humanos. Sin las normas principistas, reconocidas desde
el artículo primero de la
Ley Fundamental Alemana, que reconoce la dignidad de las
personas, no pudo haberse reestructurado
el sistema jurídico alemán, que era
profundamente discriminatorio e injusto.
Si no era a través de la aplicación directa de los principios, no se
habría corregido todo ese sistema jurídico fascista. La principal fuente del
derecho que utilizó el Tribunal Constitucional alemán fue precisamente los
principios. De ahí toda la teoría relacionada con la inconstitucionalidad de
las leyes y de los actos administrativos.
Sin una teoría jurídica adecuada y sin una argumentación racional
transparente, existe un problema cuando se dice que los principios son de
directa aplicación. Pero el hecho de ser un problema no significa que no sea
superable. El derecho positivo, entendido solo como reglas hipotéticas, es un
derecho que no ayuda a resolver dos tipos de problemas que son reales: el
problemas de las reglas injustas, por un lado, y el problema de los conflictos
sociales que no tienen regla, por otro. Los principios, no las reglas,
resuelven los problemas suscitados por leyes injustas o por la falta de reglas.
Ubiquémenos históricamente en nuestro continente para entender
estos problemas. ¿Qué pasó con todos los jueces en Latino-américa cuando, en un
contexto de aplicación de normas que promovían la seguridad nacional, aplicaron
un derecho que era injusto? Nadie se
atrevió a sancionar una ejecución extrajudicial, una tortura por parte de un
agente del estado, un genocidio o cualquier otro delito de lesa humanidad. La
justificación de los jueces era que no existían normas. Por otro lado, cuando
realizaron los agentes de estado actos violatorios a los derechos, argumentaban
que estaban cumpliendo con la ley. No existían reglas, como tipos penales
adecuados, y existían normas injustas, como el juicio de civiles por parte de
militares en casos de estado de excepción. La lógica del derecho por principios
ha contribuido a resolver estos problemas históricos. El principio desata las manos
del juez y permite hacer justicia en el caso cuando la regla es injusta.
El principio, por otro lado, insisto, ayuda a resolver los
conflictos sociales que existen y no tienen reglas para resolverlo.
Actualmente, no podemos darnos el lujo, que lo hicieron los liberales en el
siglo XVIII, de tener un código civil,
que regulaba todas las situaciones que podía pasar a un propietario, que tenía título de propiedad y podía intervenir
en el mercado usando sus libertades y su autonomía de la voluntad. El mundo del
derecho estaba centrado en la propiedad y en el mercado. Pero ahora, cuando ya
tenemos una constitución que establece la salud, el hábitat, la nutrición, la
educación, la seguridad social universal, y en el mundo se reconoce más
personas que las propietarias, no
podemos esperar como sugeriría un positivista puro que los legisladores hagan
códigos con normas hipotéticas para cada uno de los estos derechos, cuando
sabemos que la gente no tiene salud, no tiene educación, está discriminada, se
muere por causas fácilmente prevenibles. Un juez tiene la capacidad, en el
sistema jurídico por principios, de
poder resolver cuando hay violaciones a esos derechos que no tienen su
correlato en una regla hipotética.
6. La función de los principios y la interrelación con
las reglas
La norma jurídica para ser legítima no puede ignorar
ni contradecir los principios. Los principios deben inspirar las leyes. Sólo
los legislador pueden determinar el contenido y el alcance de los principios
que son, por naturaleza, indeterminados y ambiguos. Dejar a los jueces la
determinación de principios es permitir la arbitrariedad y promover un sistema
que se basaría en la inseguridad jurídica.
Los derechos humanos reconocidos en la Constitución y en los
instrumentos internacionales son principios. Los principios son “mandatos de
optimización”.
Es decir, el estado -y el obligado no estatal cuando le corresponda según el
derecho, tiene que hacer todo lo que está a su alcance para cumplir al máximo
el derecho. Normalmente, para cumplir un principio, se pueden tomar múltiples y
hasta inimaginables caminos, por eso Alexy caracterizaba también al derecho
como una “haz de posibilidades”.
Por ejemplo, la Constitución
establece que “en todo proceso en que se determinen derechos y obligaciones de
cualquier orden, se asegurará el derecho al debido proceso”, luego establece
otras principios que configuran con más detalle este derecho. Si consideramos
que este principio es un mandato de optimización y que es un objetivo que se
tiene obligación de alcanzar, debemos mirar la forma de potenciarlo. Se dice en
la norma que es en “cualquier orden”. Esto quiere decir que se aplica en
procedimientos jurisdiccionales y administrativos estatales. ¿Puedo seguir
optimizando el principio? Por supuesto, puedo considerar que se aplica en
establecimientos privados, empresas y escuelas, en clubes y asociaciones, en
organizaciones no gubernamentales y barriales. ¿Se puede optimizar más? Sí,
también se puede aplicar en las relaciones sociales y familiares. En este
último sentido, el principio podría guiar el sistema, que ahora es harto
arbitrario, de sanciones a los niños y niñas. Previo, por ejemplo, a establecer
una sanción, se debería discutir que normas merecen las sanciones, el derecho a
ser escuchado y el tipo de sanciones que se imponen. El mandato de optimización
también se refiere a los recursos que se invierten para hacer efectivo el
derecho. Si se detecta que hay problemas en el ejercicio o que simplemente no
se accede al derecho al debido proceso, entonces hay que dar los pasos para que
se vaya realizando el derecho.
En cuanto al “haz de posibilidades”
se refiere a los caminos que se pueden seguir y a las respuestas que se pueden
dar. Para aplicar el debido proceso puede suceder que sea el mejor camino la
oralidad en primera instancia y lo escritural en casación; puede ser que la
policía divida en secciones y bajo la dependencia de la fiscalía sea más
eficiente y tenga mejor control; puede ser que las penas bajas y alternativas
ayuden a flexibilizar la rigurosidad procesal que demanda la búsqueda de
verdad; puede ser que las penas reparadoras sean más justas que las represivas;
puede ser que la formación en derechos humanos sea más efectiva que la
formación en deontología jurídica cuando se capacita a operadores de justicia.
El haz de posibilidades permite que el principio sea lo suficientemente
flexible para adaptarse a cualquier realidad y también para que pueda ser
configurado mediante un debate democrático o un riguroso proceso argumentativo.
El debate no debería ser si las reglas son las únicas normas que
deberían existir o si se oponen a los principios. Los principios y las reglas
son normas jurídicas complementarias: no se puede aplicar un principio nunca si
no hay una regla. La diferencia con el positivismo tradicional está en que antes el poder legislativo era la
única autoridad para producir normas válidas. En el sistema jurídico
constitucionalizado, también producen normas jurídicas válidas los jueces para
los casos y la
Corte Constitucional con carácter generalmente obligatorio.
Pero siempre el juez, cuando resuelve un caso aplicando un principio, tiene que
acabar creando una regla mediante un proceso argumentativo. Para explicar esta
novedad jurídica, sugiero leer un libro escrito por Atienza, que se llama El derecho como argumentación. Si se
analizan, por ejemplo, todas las resoluciones de la Corte Interamericana
de Derechos Humanos, todas las resoluciones del Tribunal Constitucional alemán,
todas las resoluciones de la Corte Constitucional colombiana, y en general
cualquier resolución de un juez que aplica derechos y motiva sus sentencias de
forma adecuada, todas se basan en principios y en reglas que han construido a
través de un proceso argumentativo. La aplicación de principios mediante la argumentación
jurídica requiere normas de lógica, coherencia, consistencia y razonamiento. En
este sentido, es totalmente arbitrario aplicar un principio si es que no se
construye una regla de forma adecuada. Y en este aspecto existe una falencia
grave en el Ecuador. Al no existir proceso argumentativo, la discresionalidad
se impone. Pero otra vez, no es un problema de los principios sino de su
aplicación.
Cuando los jueces resuelven por un interés económico o por influencias políticas, da igual si
aplica principios o reglas, la resolución siempre será arbitraria. Para revisar
estas deficiencias argumentativas y la aplicación arbitraria de principios y
reglas, existe la acción extraordinaria de protección. Insisto, la gran ventaja
del principio y de su aplicación directa es que desata las manos al juez y le
da la posibilidad y la competencia para que pueda resolver en contra de una
regla injusta. Y, por otro lado, le da la posibilidad para que, aún en ausencia
de reglas, los jueces efectivamente no nieguen justicia, apliquen un principio
y construyan una regla para un caso concreto.
Para ejemplificar y de paso tratar el tema de la seguridad jurídica,
quisiera citar un caso cercano, que se conoce como el “caso Massera”. En este
caso, la regla decía “toda persona que
no haya sido juzgada por el lapso de diez años, no podrá ser perseguida
penalmente en aplicación de la regla que establece la prescripción”. Esta norma
es una regla que efectivamente da seguridad jurídica y garantiza que una persona
no sea perseguida por el estado eternamente. Pero ¿qué pasó en Argentina,
cuando sucedieron violaciones masivas a los derechos humanos y ningún juez se
atrevió a dictar sentencia o declarar culpable a algún miembro de la dictadura?
Pasan veinte años y hay una Corte que se atreve a decir lo siguiente: “esa
regla de la prescripción le da seguridad jurídica al señor Massera, pero es una
regla que da inseguridad a los argentinos, tengo veinte mil caso de
desapariciones, treinta mil casos de tortura, treinta mil casos de niños que
han sido secuestrados por los militares, y si se aplica la regla, se consagra
una injusticia.” ¿Qué es lo que hace el juzgador? Con argumentaciones
persuasivas, recurriendo a múltiples fuentes del derecho y a instrumentos
internacionales de derechos humanos, aplica el principio de la tutela efectiva
y de la imprescriptibilidad de los delitos de lesa humanidad. Al final arriba,
por dos principios, a una solución contraria a la prescrita en la regla.
Fíjense como opera el principio: es aplicado directamente por el juez mediante
argumentación, inobserva una regla que es a todas luces injusta y los
dictadores en argentina fueron juzgados por la aplicación directa de principios
y por la inaplicación de reglas. El sistema jurídico que mayores ventajas, favores
y posibilidades de hacer justicia y de aplicar los derechos a casos de
violaciones reales y concretas, sin duda es el sistema que incorpora a los
principios como normas directamente aplicables.
Para que no se crea que esto sólo sucede en otros países, permítanme
citar algunos casos ecuatorianos. Primer caso, en Azuay: personas con
discapacidad de movimiento y que tienen que movilizarse en silla de ruedas,
demandan ante un juez civil que elimine los torniquetes de los busos públicos,
porque violan su derecho a la libertad ambulatoria. Si es que buscamos la regla
para resolver este caso, no la van a encontrar. El juez aplica el principio, el
derecho a la libertad de movimiento y a no ser discriminado, encuentra un
obstáculo para ejercer el derecho, declara la violación y ordena quitar los
torniquetes. Segundo caso, en Pichincha: una señora vende drogas para
sobrevivir, es pobre y no tiene otra fuente de trabajo. Es encerrada,
enjuiciada y condenada. La ley de drogas establece que quien venda droga debe
ser condenada a una pena de 12
a 16 años. El juez, aplicando el principio de
proporcionalidad y estricta legalidad, impone una pena de dos años de cárcel.
Tercer caso, en Cañar: una vivienda estaba a punto de caerse porque estaba en una
zona de deslave; la señora que vivía en esa vivienda pide un bono al Ministerio
de Inclusión Social para poder adecuar su casa. Según la regla, la señora debía
tener un título de propiedad para poder acceder al bono. La señora no lo tiene
pero tiene la posesión de la tierra. El ministerio le niega el bono y demanda
la señora a juez de lo civil. El juez invoca el derecho a una vivienda
adecuada, considera que el ministerio violó el derecho y ordena que se le
conceda el bono. En este caso hay regla pero su aplicación se torna injusta. El
juez invoca un principio y hace justicia en el caso. Estos jueces, en Ecuador,
aplican principios por falta de regla o por insuficiencia de reglas, y
administran justicia en los casos.
7. Los principios, las normas penales y civiles, y la
seguridad jurídica
El mejor ejemplo de normas que dan seguridad son las
normas del derecho penal, que son normas hipotéticas y permiten saber las
conductas prohibidas y la consecuencias (penas). Lo mismo podría predicarse de
las normas del Código Civil.
Las normas penales permiten graficar la interrelación entre
principios y reglas. Se suele poner como ejemplo paradigmático de reglas, las
normas del Código Penal, por ser claras, determinadas y de fácil aplicación.
Pero ese acierto es aparente. Las normas del derecho penal son, a la luz de los
principios, moldeables, indeterminadas y de compleja comprensión. Una norma del
tipo “si X roba, tendrá una pena de uno a cinco años de cárcel”, tiene que
leerse a la luz de todos los principios del libro I del Código Penal. Si se
analiza en el derecho penal los esquemas del delito, que se encuentran en lo que
se conoce como parte general, todas y cada una de las reglas de la parte
especial deben analizarse a la luz de varios principios: la legalidad, la
lesividad, la antijuridicidad y la culpabilidad. Podría suceder, por ejemplo,
que yo crea robar cuando el objeto robado es mío, que robo por estado de
necesidad al punto que si no me sustraigo un bien se muere mi hija, que robo y
lo hago de forma frecuente y violenta, que es la primera vez que robo. Si
aplico los principios, puede suceder que la norma que parece tan clara, se
aplica de forma diferente. En unos casos no hay pena, en otros se aplica una
pena de siete días de cárcel cuando hay atenuantes, en otros caso se impone una
pena de cuatro años. En ninguno de estos casos se aplicó la letra de la regla
porque fue modificada por principios.
Por su parte, en el Código Civil, que también podría considerarse un
cuerpo normativo ejemplar compuesto por reglas, también encontramos normas que
tienen la característica de principios. Por ejemplo, aquella norma que dice que
hay que cuidar como un buen padre de familia o las normas sobre la
responsabilidad civil, que tienen conceptos subjetivos como el dolo, la culpa o
la negligencia. Así que la novedad del derecho por reglas o principios no es
tan nuevo ni amenazador al derecho como se pinta. La novedad consiste en que
los principios que deben aplicarse son muchos y están en la Constitución y que
estos, en gran parte, son derechos fundamentales.
Finalmente,
quisiera hacer un comentario al tema de la seguridad jurídica, que amerita otro
espacio para mayor reflexión. El tema de la seguridad es un tema realmente
complejo. Gustavo Zagreveltsky, un ex magistrado del Tribunal Constitucional
italiano, tiene un libro titulado El Derecho dúctil,
sostiene que la seguridad jurídica de los liberales fue la inseguridad
jurídica de las grandes mayorías excluidas. Por eso conviene preguntarse
seguridad jurídica “para quién”. Pensemos en un ejemplo para graficar este
dilema. Por un lado, una farmacéutica que tiene marca y patente de una
medicina, que le da exclusividad de venta en el mercado por diez años; por otro
lado, tenemos una comunidad que requiere de esa medicina pero no puede pagar el
costo. Si se respeta el derecho de propiedad intelectual, se viola el derecho a
la salud de esa comunidad. Si se garantiza la producción y distribución de un
genérico para garantizar la salud de la comunidad y se viola el derecho a la
propiedad intelectual, ¿la seguridad jurídica de quién debemos garantizar? Sin
duda, en una democracia constitucional, en donde las grandes mayorías no gozan
de sus derechos sociales, el contrato que garantiza el lucro y la propiedad,
podrían ceder ante las necesidades de otros.
8. El rol de los jueces y los derechos
Los derechos están en riesgo por el rol que tienen los
jueces para aplicar directamente la Constitución. Los
jueces pueden cambiar la letra de la ley tan sólo por su poder de interpretar y
aplicar la
Constitución. Los jueces pueden modular las sentencias de tal
manera que la jurisprudencia nunca podrá ser clara y objetiva. En pocas
palabras estamos frente a la arbitrariedad judicial. Por otro lado, los jueces
no están capacitados y, para colmo, hay jueces que no son honestos y tienen
ahora amplio margen de acción para ser corruptos.
El tiempo del constitucionalismo
contemporáneo es el tiempo de los jueces. Si uno revisa históricamente la
evolución de la organización del estado en el mundo occidental los últimos
trescientos años, veremos que hay un tránsito del poder ejecutivo al
parlamentario (del absolutismo al estado legal), y del parlamentarismo al
judicial (del estado legal al constitucional). La lógica es sencilla de
explicar (y difícil de aplicar): cuando la constitución, y los derechos
contenidos en ella, es considerada una norma, tiene que haber un juez que la
haga cumplir cuando se la viola. Esto lo entendieron muy claro los liberales
con la ley y el contrato. Si se violan sus preceptos, puedo acudir a un juez y
pedir que haga cumplir la norma irrespetada. Lo mismo sucede cuando los
derechos son directamente aplicables, puedo acudir ante un juez para que los
haga respetar.
Puede suceder, y de esto somos
testigos si miramos la producción legislativa de cualquier parlamento, que los legisladores se aparten de la Constitución. Si
esto sucede, no cabe que un juez sea indiferente cuando hay una antinomia.
Tiene que aplicar la constitución que, por el principio de jerarquía,
prevalece. Ahora bien, resulta que los conflictos suceden contra leyes expresas
y entre derechos con igual rango constitucional, y aquí el debate es extenso.
Cuando se trata de leyes expresas, ¿tiene legitimidad que un juez pueda
invalidar una ley aprobada por quienes tienen representación democrática?, y cuando
se trata de derechos, ¿tiene sentido que un juez, mediante la ponderación y la
argumentación pueda pulverizar derechos?
Estas preguntas han sido motivo de
un interesante debate entre dos grandes filósofos: Habermas y Alexy. La
tendencia constitucional, que tiene una fuerte carga histórica (en Europa el
genocidio producido en el régimen fascista y en América Latina la aplicación de
las leyes de seguridad nacional), es a que los jueces tienen competencia
otorgada por la
Constitución y por
tanto tienen delegación democrática para controlar actos del poder público
inconstitucionales. Por otro lado, la colisión de derechos es inevitable y lo
que tienen que hacer los jueces, mediante motivación y argumentación, es evitar
al máximo la discrecionalidad, maximizar la protección de derechos y minimizar
las restricciones a los derechos, y de esto trata la ponderación.
La modulación de las sentencias, que
va de la mano con el principio del iura
novit curia, por la que el juez tiene la posibilidad de establecer el alcance
de los derechos, no es otra cosa que la capacidad de los jueces para poder
prever efectos no deseados de las sentencias. Puede suceder que las normas sean
formal y materialmente constitucionales, pero que ciertos factores y el
contexto en que se apliquen, puedan tener efectos violatorios a los derechos.
Por ejemplo, se establece un plazo para poder ejercer un derecho, pero resulta
que se presenta una situación de fuerza mayor y el plazo se torna un obstáculo
para el ejercicio de derechos. En este caso el juez podría declarar la
constitucionalidad de la norma, pero modular su aplicación. La Corte Constitucional
de Colombia ha modulado la sentencia en el caso de los masivos desplazamientos
de personas por motivos relacionados con el conflicto armado interno; en esos
casos, se aplican políticas de forma experimental y se ejecuta la sentencia en
forma de ensayo-error-corrección.
La falta de capacitación de los jueces es un problema y grave; de
igual modo la existencia de jueces corruptos. Pero frente a esta realidad, ¿es
preferible mantener el status quo e
inmovilizarse? No parece sensato
eliminar las garantías porque no funcionan. ¿No será mejor hacer que funcionen?
En cuanto a los jueces corruptos, el hecho de que existan y elaboren sentencias
inadecuadas, no invalida la necesidad y utilidad de los principios. Así como
hay esos jueces, también hay ejemplos maravillosos en el mundo de jueces que
han aplicado principios y han hecho justicia, como narraremos en breve. El
enfoque tiene que ser claro. El problema no es la constitución sino quienes la
aplican.
9. El liberalismo, los derechos individuales y
colectivos
El liberalismo es el único movimiento que ha creado un
derecho consecuente con una línea de pensamiento. El liberalismo ha reconocido
los derechos individuales y ha logrado establecer mecanismos para su
protección. Los derechos colectivos y sus garantías son una ficción. Por otro
lado, se han postergado los derechos de libertad a un
lugar secundario en el texto constitucional, con la particularidad que a los
derechos de libertad se los neutralizó
en su ejercicio con condicionamientos estatales.
El pensamiento liberal, en términos históricos, ha sido una de las
edificaciones conceptuales más importantes que hemos tenido en los últimos
trescientos años. Efectivamente, el proceso emanicipatorio producido en la
revolución francesa, e incluso en la independencia de los Estados Unidos, tuvo
como fuente conceptual al liberalismo. De igual modo, se puede apreciar la
influencia del liberalismo en los procesos latinoamericanos de independencia y
en la consolidación del Estado laico. En lo que discrepo es en la consideración
de que las únicas reivindicaciones sociales sean exclusivamente liberales. El
siglo XX, por ejemplo, está lleno de revoluciones y reivindicaciones no
liberales, como las socialistas y las culturales. Las reivindicaciones
liberales tienen que seguir demandándose, porque pregonan principios y derechos
que son tremendamente importantes, como el respeto a la privacidad o la
libertad de expresión. Pero a estas demandas hay que sumar las reivindicaciones
sociales, que vieron desigualdades sustanciales entre los seres humanos y que
reclamaron mejores condiciones de vida para muchos seres humanos que se
consideraron pobres o necesitados. Y la otra reivindicación que hemos vivido en
el mundo desde los años setenta, es una reivindicación de carácter cultural,
que reclamaba igualdad de trato y consideración entre las personas y las
culturas diversas y no hegemónicas.
¿Existen derechos que pueden ser reivindicados colectivamente?
Actualmente es muy difícil negar el reconocimiento y la existencia de sujetos
colectivos. Muchas sentencias de la Corte Internacional
de Justicia y de la
Corte Interamericana de Derechos Humanos, resoluciones del
Comité de Derechos Humanos y de la Comisión Interamericana
de Derechos Humanos, han reconocido jurídicamente como titulares de derechos a
pueblos indígenas. Por
citar un ejemplo, el caso Awas Tingi, que es el primer caso en el que se
reconoce una forma de tener el derecho a la propiedad que no es la individual.
De hecho, en este caso, la defensa del
estado exigió los requisitos propios de un derecho individual, como un título
en el Registro de la
Propiedad; la
Corte, en cambio, consideró que se trataba de una comunidad
indígena ancestral, que no se adecuaba a los requerimientos del derecho civil,
y que tenía derecho colectivo a la propiedad a pesar de no ser reconocido por
parte del Estado. Además, existen múltiples instrumentos internacionales de
derechos humanos, que reconocen derechos a colectividades, comenzando por el
derecho a autodeterminación de los pueblos que consta en el Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Político, el Convenio N. 169 de la OIT y acabando en la Declaración de las
Naciones Unidas sobre pueblos indígenas.
En cuanto a la ubicación de los derechos de
libertad, efectivamente podemos constatar en el texto constitucional que, a
diferencia de la
Constitución de 1998, no encabezan la lista de derechos. ¿Es
esto una postergación de estos derechos? Si el argumento es válido, tendríamos
que admitir que los derechos sociales, económicos y culturales, incluso los
derechos colectivos establecidos en 1998, fueron intencionalmente postergados
al establecer los derechos civiles y políticos en primer lugar. Esto no parece
una lectura adecuada. Además, en la Constitución se afirma de modo categórico que
“todos los principios y los derechos son inalienables, irrenunciables,
indivisibles, interdependientes y de
igual jerarquía”.
Hemos dicho, en otro ensayo, que la finalidad de la clasificación no fue
postergar unos derechos sino de evitar establecer rangos o diferencias entre
derechos, para garantizar que todos son exigibles y que tienen naturaleza común.
Sobre los condicionamientos a los derechos de
libertad, tenemos que sostener que es cierto. Desde la teoría de los derechos
fundamentales, los derechos relacionados con la autonomía de la voluntad, los
patrimoniales, los políticos y las libertades son “derechos poder”. Esto quiere
decir que tienen que ser limitados como cualquier poder. Si estos derechos, que
L. Ferrajoli considera secundarios, no son limitados, tienden a la acumulación,
a la expansión y al abuso.
Esto no significa que están neutralizados. Limitados no es sinónimo de
neutralizados. Si alguna persona, arbitrariamente, no puede ejercer sus
derechos de libertad tendrá derecho a impugnar a través de una acción de
protección de derechos ese acto u omisión. La famosa frase de que los derechos
de unos terminan donde comienzan los derechos de otros, se aplican con absoluta
claridad en los casos de los derechos de libertad.
10. La constitucionalización del derecho privado
La constitucionalización del
derecho privado es una intromisión del estado regulador en la esfera particular
de las personas.
Quizá uno de los hitos en el fenómeno de
constitucionalización del derecho privado lo encontramos en la jurisprudencia
alemana, en sus primeros casos (1953), en el conocido como Dürig, en el que se
estableció que la
Constitución tiene principios objetivos que influyen en el
derecho privado,
y en el famoso caso Luth, por el que se controló constitucionalmente una
cláusula contractual que restringía la libertad de expresión.
De ahí en adelante, podemos encontrar este fenómeno de manera constante y
evolutiva, incluso en la jurisprudencia colombiana.
La
Constitución del
2008, al establecer que existe la posibilidad de que particulares, por
cuestiones de abuso de poder, de discriminación o por situaciones de sumisión,
puedan ser controlados constitucionalmente a través de una acción de
protección, lo que está haciendo es avanzar en la teoría clásica de los
derechos humanos, por la que sólo el Estado podía violar derechos. La realidad
nos demuestra que los particulares pueden violar derechos humanos y en los
ámbitos que los liberales consideraban inviolables, tales como la esfera
doméstica, el abuso contractual de las empresas, el poder de las
multinacionales para explotar laboralmente y contaminar, la mala práctica
médica. La teoría contemporánea de los derechos humanos considera que cualquier
poder, público o privado, debe ser limitado por los derechos constitucionales.
Ejemplos abundan. Piénsese en los abusos de los hospitales privados que se
permiten limitar la libertad al encerrar a un paciente que no puede pagar, en la
externalización de los costos de producción de empresas que por producir barato
explotan y contaminan (y los costos los paga el Estado con fondos públicos), en
el maltrato infantil y en la violencia contra la mujer, en la discriminación en
los arriendos o en el acceso a trabajos por cuestiones de origen nacional o
color de piel.
Tradicionalmente se ha considerado que el
derecho privado regula las relaciones horizontales entre iguales, ciudadanos
con ciudadanos. Alexy ha sostenido que el derecho constitucional, en particular
los derechos de las personas, tiene el efecto de irradiación. Los derechos
impregnan todo el sistema jurídico, lo
que por supuesto incluye el derecho privado. Los derechos brindan la posibilidad
de valorar el derecho privado y de controlarlo cuando afecta derechos. Tres
construcciones a partir del efecto de irradiación: a. Los derechos justifican
la interpretación y la eventual inaplicación del derecho privado; b. Los
derechos, como principios que son, pueden aplicarse sobre o en ausencia del
derecho privado en las relaciones horizontales; c. Las garantías
constitucionales pueden utilizarse para defender a los particulares vulnerables
de abusos o violaciones.
Sin duda alguna, la constitucionalización del
derecho privado abre la puerta a la conflictividad. Desde la teoría del
conflicto, el hecho de enfrentar los conflictos no es malo, lo malo está en no
solucionarlos. ¿Conviene una sociedad, a pretexto de no generar conflictos, que
tolere y hasta fomente la violación de derechos por parte de agentes privados o
públicos? Sin duda alguna, la paz, la seguridad no puede sostenerse en la
inequidad o en la violación de derechos. Si abrir la puerta a la solución de
conflictos significa llegar a una sociedad más justa, la conflictividad será un
sacrificio necesario. La promoción y respeto del derecho privado y el mercado,
desde la perspectiva constitucional, sólo tiene sentido en tanto el derecho
privado y el mercado son medios para ejercer, proteger y promover los derechos.
Si el mercado y el derecho privado son fuentes, al contrario, de violación de
derechos, no sólo que se puede hacer una lectura desde el derecho
constitucional sino que el Estado debe intervenir para evitar y reparar por
violaciones de los derechos.
III. El neoconstitucionalismo y el estado
11. El estado de derechos
El estado de derecho en singular significa estado
sometido a reglas. El estado de derechos en plural ha significado una gran
expropiación de los derechos individuales por parte del estado. El estado es
natural adversario del individuo por su potencial capacidad para abusar de los
derechos.
No existe país en el mundo que califique en sus constituciones al
estado como de “derechos”. Pero no porque nadie lo ha hecho significa
necesariamente que es incorrecto. Toda novedad ha sido históricamente
considerada como un disparate. Cuando se suponía que los estados protegían a
sus ciudadanos de la misma manera que protegía su territorio, se consideró un
despropósito que una persona demande a su estado. Era teóricamente un
disparate, pero fue necesario. Desde mi perspectiva, hay un avance importante
en la nominación en plural. La clave está en distinguir la diferencia entre un
estado legal y un estado constitucional. En el estado legal, la autoridad
estaba sometida a la ley y la ley es hecha por el parlamento; el parlamento al
elaborar la ley resultaba ser la única autoridad no sometida. En el estado
constitucional, en cambio, toda autoridad, incluida el parlamento, está
sometida a la constitución. Pero la constitución tampoco es cualquier norma:
tiene derechos que se consideran fundamentales. El estado legal puede convivir
con el autoritarismo y con la violación masiva a los derechos humanos; el
estado constitucional no. En términos de autoritarismo, no hay mucha diferencia
entre un estado absoluto y un estado legal. El tratadista Gustvav Zagrebeltzky
sostiene que lo que hubo históricamente fue el paso de una monarquía
aristocrática a una parlamentaria. Además,
en la lógica tradicional, sólo el estado y sus funcionarios públicos están
sometidos a la ley; en el estado de derechos, la idea es que todo poder público
y privado se somete a los derechos fundamentales, que están reconocidos tanto
en la constitución como en los instrumentos internacionales de derechos
humanos. El acento no está sólo en la constitución como instrumento normativo,
sino en todos los derechos, como atributos de los seres humanos y de la
naturaleza; de esta forma el término supera a la denominación de estado
constitucional (no basta someterse a una constitución, sino que esta
constitución debe ser cargada de derechos).
Finalmente, el estado de derechos también significa que se reconoce la
pluralidad jurídica. El estado derecho reconoce sólo una fuente de validez
normativa, que es estado, y una norma que es la ley; en el estado de derechos
se está reconociendo varios sistemas jurídicos. Entre otros, el sistema
regional que proviene de la OEA
o la Comunidad Andina,
el sistema internacional que brota de los órganos del sistema de Naciones
Unidas, y uno muy importante que es el sistema jurídico de las comunidades y
nacionalidades indígenas, que está reconocido con rango constitucional. Si hay
varios sistemas jurídicos, con propiedad se puede hablar que el estado es de derechos.
El estado al denominarse de derechos no significa que ha expropiado
los derechos de las personas y colectividades, sino que el estado es un medio
que tiene como fin la realización y la protección de los derechos. En este
sentido, si bien el estado siempre tiene la potencialidad de violar los
derechos por ser un poder, y con mucha más razón si pensamos en el poder
punitivo, lo cierto es que no hay un poder que pueda garantizar mejor los
derechos, que el poder del estado. El problema, como todo poder, está en
democratizarlo, pero de esto trataremos un poco más adelante.
12. ¿ Puede el estado ser titular de derechos?
El estado puede ejercer derechos y hasta demandar
acciones de protección de derechos.
Considerar que el estado tiene derechos es una aberración jurídica
sin nombre. Algún momento se consideró que el estado tenía derecho a ejercer el
poder punitivo y a este derecho se lo conoció como ius puniendi. Quizá en regímenes absolutos tenía sentido esta
consideración, pero desde que los derechos humanos son el centro de la teoría
del derecho y del estado, debe quedar claro que el estado tiene potestadas y
las personas y colectividades tienen derechos fundamentales. Los derechos, como
lo ha establecido con claridad y enfáticamente Ferrajoli, vinculan y limitan
esas potestades.
Nunca al revés.
Cuando el estado ejerce una acción de protección contra un
ciudadano, está tergiversando la lógica de los derechos y del rol del estado.
Las garantías son mecanismos que sirven para prevenir o reparar los daños
provocados por abusos de poder. Cuesta entender que los ciudadanos puedan
provocar daños a un ente que no es humano. Es inconcebible que el estado esté
ejerciendo derechos limitando y vinculando a los ciudadanos. Llama la atención
que el estado planté acciones de protección extraordinarias cuando pierde los
juicios; pero llama más la atención cuando los gana. De igual modo llama la
atención que el presidente de la
República se ofenda porque alguien opine en contra de la
forma como ejerce el poder, demande y, más aún, que gane los juicios. Flaco favor
le hace la práctica absolutamente incoherente de un gobierno que se siente
víctima de violación de derechos a la teoría neoconstitucional del derecho. De
igual modo, el rol de los jueces que garantizan al poder, tampoco ayudan a la
comprensión de un estado garantista.
13. Rol del estado ¿estado mínimo o fuerte?
El estado no debe ser grande ni autoritario. Cuando el
estado es grande y fuerte, se convierte en una amenaza para la sociedad e
invade esferas que no le competen.
La cuestión de la recuperación
de los derechos de los individuos y el rol del Estado, es un debate muy importante que tiene que
abordarse. El Estado es una sociedad política organizada que, al momento, no se
ha podido demostrar su inutilidad y justificar su inexistencia. Hay dos errores
históricos en cuanto al rol del Estado, que conviene tener en cuenta para no
caer en tergiversaciones ni en generalizaciones. Uno es el Estado socialista,
fuerte y autoritario. El otro es el Estado liberal mínimo, sin poder ni capacidad
de intervención en lo social. El primero despreció los derechos de libertad y
eso fue un error que los regímenes socialistas reales lo pagaron muy caro. El
segundo despreció los derechos sociales y es un error que lo estamos pagando
sociedades inequitativas como las nuestras, particularmente las personas más
pobres y vulnerables de la sociedad. El socialismo sin libertad se torna en un
sistema de opresión; el liberalismo sin justicia social se torna en un sistema
de inequidad.
Por otro lado, el estado mínimo es un mito. Joseph Stiglitz, por
ejemplo, demuestra que en el capitalismo se requieren estados fuertes para
impedir el abuso de los mercados por parte de los actores económicos poderosos,
cómo los estados que han logrado mayor desarrollo económico son todo menos promotores
del libre mercado y cómo la no intervención y regulación estatal generan crisis
desastrosas. Sin regulación, impera la ley del más fuerte en economía y el más
fuerte lucra y aplasta. El estado,
aún para beneficio de los libertarios y como garantía del juego en el mercado,
para evitar monopolios o distorsiones, tiene que existir. Pero ahí donde el
mercado no satisface las necesidades de los más vulnerables, al punto que no
pueden ser agentes económicos ni pueden competir, debe también haber un estado.
Cuando hay muchas personas que no tienen capacidad para satisfacer sus
necesidades básicas en el mercado, porque tienen precio y se convierten en
inaccesibles, el estado tiene la obligación de ofrecer servicios de calidad,
adecuados y suficientes. No es aceptable que la salud y la educación de
calidad, por ejemplo, dependan de la capacidad económica.
El estado, por otro lado, que requiere la plurinacionalidad y la
garantía de los derechos del buen vivir, tiene que ser radicalmente democrático
y fuerte. El estado tiene que ser controlado por quienes tienen derechos y por los
otros poderes públicos. El estado debe ser un espacio de servicio, que promueva
y garantice los derechos. No puede haber garantía de derechos, cuando estos son
violados, si no hay estado. De ahí que la idea de un estado que expropia los
derechos, es una idea desnaturalizada de la concepción de estado democrático y
constitucional.
Sostener que el estado está hecho para violar derechos es una forma
inapropiada de analizar el rol que tiene. La finalidad y la legitimidad del
estado la encontramos en la medida que respete y promueva los derechos. Sin
embargo, no hay que negar que la historia de la humanidad ha demostrado que las
violaciones más atroces a los derechos humanos se han producido precisamente
por el estado. El maestro Zaffaroni ha demostrado que en el estado coexisten
dos fuerzas opuestas, la del poder punitivo y la de democracia constitucional.
La una tiende a eliminar los límites, los derechos y las garantías y, por
tanto, a expandirse; la otra, en cambio, a poner límites, a establecer derechos
y a fortalecer y multiplicar las garantías. La primera fortalece el poder de
vigilancia y represión del estado y considera que los ciudadanos son
peligrosos; la segunda, en cambio, fortalece el poder del estado para expandir
al máximo las libertades de las personas. El poder punitivo está conformado por
agencias que usan la fuerza, como la policía y el ejército; el poder
democrático está conformado por personas que tienen derecho a vivir dignamente.
Estas dos caras tiene el estado.
Cuando hablamos de fortalecer el estado, nos referimos al estado de
derechos y no al estado de policía. El
estado, tal como lo dibuja Santos, que tiene que ser refundado en base a una
democracia radical y desde abajo.
14. Las políticas públicas
Las políticas públicas son herramientas ideológicas
para ejercer dominio sobre la sociedad. Una de las manifestaciones de la
política pública es el plan nacional para el desarrollo. El problema está en
que las políticas y el plan nacional son potestades que no están sujetas a la
ley y no tienen control constitucional.
Las políticas públicas, entendidas como las decisiones que toma el
poder ejecutivo para administrar el estado y los recursos públicos, siempre han
existido. No importa la ideología o la forma de gobierno, las políticas son las
formas de manifestación del poder. Los medios usados y los fines pueden variar
en función de las tendencias políticas de quienes gobiernen. Cuando no hay
regulación, el nivel de discrecionalidad es mayor. Normalmente, las políticas
públicas se manifiesta mediante distintas formas jurídicas, las más comunes son
las leyes y los actos administrativos. Nadie podría negar, por ejemplo, que un
código penal refleja una política pública criminal, o que el plan nacional para
el desarrollo se aplica mediante múltiples actos administrativos.
Cuando la
Constitución de Montecristi establece que el máximo deber del
estado es garantizar los derechos, está obligando a toda autoridad pública a
que respete derechos, cualquiera fuese el acto jurídico mediante el cual se
manifieste: ley, reglamento, sentencia, plan nacional. Lo que hace la
constitución de 2008 es establecer fines, que son la realización de los
derechos fundamentales, y medios, que
son los poderes públicos y sus mecanismos de actuación. Antes, en términos
jurídicos, las políticas existieron y fueron arbitrarias, no vinculadas ni
limitadas por los derechos.
Si esta garantía no se cumple, hay varias acciones de control
constitucional para enmedar o eliminar la política pública violatoria de
derechos. Si hay violación de derechos y
existe una víctima concreta e individualizada, cabe la acción de protección y,
cuando hay peligro de daño grave e inminente, las medidas cautelares. Está
expresamente establecida la posibilidad de plantear acción de protección por
políticas públicas. Si la política o el plan, en abstracto, viola la
constitución, cabe la acción de inconstitucionalidad. Si existe un mandato
expreso, y no se ha emitido la política pública, cabe la acción de
incumplimiento. Qué más democrático y que más garantista que cualquier persona
pueda impugnar la política de un ministerio o de una entidad pública. Otro
punto, para discutir en otra ocasión, es si el poder judicial goza de la
garantía de independencia externa para poder pronunciarse en contra de una política pública del gobierno, pero este hecho, otra vez, no es un problema de
la constitución, sino de este gobierno que ha interferido de forma inadecuada
en la función judicial.
15. La
Constitución de Montecristi y la desintitucionaliación del
estado
La Constitución de
Montecristi ha desinstitucionalizado al estado, es producto de un caudillo y ha
promovido una dictadura.
En realidad se debería analizar si el proceso
constituyente es atribuible a un solo gobierno y a una sola persona. Juan Paz y
Miño y Franklin Ramírez parecen estar de acuerdo en considerar que la Constitución de
Montecristi es fruto de varias luchas sociales. El primero, desde una
perspectiva histórica de largo plazo, señala que el proceso constituyente
podría señalarse como iniciado hace más de ochenta años con la Constitución Juliana
de 1929 que afirmó los derechos laborales y sociales, fijó el papel económico
del Estado y de la responsabilidad social de la propiedad privada. Este mismo
autor, desde la perspectiva del ciclo político acierta en señalar que el
proceso constituyente vivido en Montecristi es el resultado de fuerzas sociales
acumuladas desde 1979 en contra de tres ejes, el modelo empresarial neoliberal,
la clase política que estableció un estado de partidos, y la
desinstitucionalización del estado nacional.
Sobre este último punto existen varios hitos que confirman lo afirmado por Paz
y Miño, como el desconocimiento del nombramiento de la Corte Suprema de
Justicia en el período de Febres Cordero y su influencia en la administración
de justicia o las caídas de presidentes con el apoyo de los militares, los
reiterados juicios políticos a los miembros del Tribunal Constitucional por
resoluciones adversas a mayorías parlamentarias, y en general el
desconocimiento de las instituciones estatales y de las normas
constitucionales.
Ramirez por su parte hace un recorrido por lo
que denomina la descomposición institucional y atrofia hegemónica, para
demostrar que detrás del proceso constitucional existe un extenso proceso
social que se vino construyendo a partir del descalabro de las instituciones,
señalando como punto de partida el enjuiciamiento político de Alberto Dahik en
1996 por parte de su ex coideario, León Febres Cordero.
Con lo señalado queda claro que la valoración política sobre el actual régimen
resulta insuficiente para explicar toda la profundidad del proceso
constituyente.
Los rasgos autoritarios de una persona o
gobernante, que se manifiestan en la criminalización de la protesta pública, en
los juicios por opiniones y ataques a la libertad de prensa, en la intolerancia
y la descalificación, en el uso inadecuado de los vetos presidenciales, nos
ayudan a apreciar que el régimen presidencial no es el más adecuado.
16. El
hiperpresidencialismo, el caudillismo y la plurinacionalidad
El presidencialismo, según Rafael Balda, se
caracteriza por (1) un presidente que concentra las funciones de Jefe de Estado
y Jefe de Gobierno; (2) el presidente es elegido por voto popular; (3) el
mandato del presidente está sujeto a período fijo; (4) el presidente designa y
destituye libremente a sus ministros. Como es sabido, la Constitución del año
2008 pretendía dar soluciones a una crisis institucional, que venía arrastrándose
algunos años atrás: todo poder del estado, en varios períodos, ha terminado
arbitrariamente irrespetado. Más de un tribunal constitucional, corte suprema,
función electoral, parlamento y presidente ha dejado de cumplir sus funciones
mediante formas inconstitucionales de ejercicio del poder.
La Constitución de Montecristi apostó por el mantenimiento del
presidencialismo, pero en lugar de amenguarlo o de atenuar sus debilidades, lo
incrementó y lo supervalorizó. De ahí el nombre común de “hiper-presidencialismo”.
La función ejecutiva ejerce mucho poder y tiene la última palabra en el sistema
político, a este poder otorgado por la Constitución lo podemos denominar con propiedad
como “hiper presidencialismo”.
Varios hechos históricos y fenómenos
políticos explican la existencia arraigada del presidencialismo en
Latinoamérica y en Ecuador: (1) el pensamiento bolivariano, (2) la tradición
colonial, (3) la influencia del constitucionalismo norteamericano. Lo cierto es
que el presidencialismo es el mejor sistema para engendrar caudillos. El
caudillo representa la personalización del poder, la subordinación de las
formas de organización política a una persona (tanto en partidos políticos,
organizaciones sociales como en el gobierno), el sometimiento del poder legislativo
y judicial, la corrupción del poder y el ejercicio despótico, demagógico o
paternalista del poder.
¿La inestabilidad política que ha
vivido el Ecuador en estos últimos años de retorno a la democracia tiene que
ver con el régimen presidencialista? Sin duda es difícil dar una respuesta
categórica y deben existir muchos factores de carácter político que la
expliquen. Sin embargo, como hipótesis de trabajo (que no estamos en
condiciones de demostrar en este trabajo), conviene afirmar que el presidencialismo
es una de las causas más importantes para la inestabilidad política.
Dado el proceso político que ha
existido en Ecuador desde el año 1990, cuando tuvimos la gran primera
movilización indígena, hasta la Asamblea Constituyente
del 2008, resulta difícil pensar que la Constitución fruto de esa Asamblea sea producto
de un caudillo. Sin embargo, quizá producto de la tradición arraigada o quizá
porque efectivamente ejercía el liderazgo más visible el economista Correa,
nadie cuestionó que el modelo de organización del poder sea el
presidencialista.
El presidencialismo no se lleva bien
con la participación ciudadana. No hay nada más contraproducente que afirmar
que un sistema es democrático y participativo y al mismo tiempo confiar en que
la decisión política la toma una persona. La opinión de una sola persona vale
mucho más que en debate parlamentario, una consulta previa o una asamblea de un
movimiento social. El dilema está en tomar las decisiones colectivamente o
confiar en que una persona lo haga. El presidencialismo resuelve el problema
apostando por la segunda opción. Y esto no es lo más democrático ni lo más
deseable.
Finalmente, el régimen presidencial
no es la mejor opción en un sistema plurinacional. Si bien un liderazgo fuerte
puede explicar la consolidación de un Estado nacional dentro de una sociedad
diversa y compleja, como fueron nuestras nacientes repúblicas; esto no es un
justificativo racional para seguir manteniendo un esquema en una sociedad
política que se reconoce expresamente como plurinacional y diversa. Una persona
no puede representar en sí misma toda la complejidad social ni todas las
diversidades existentes en nuestro país. De ahí que el presidencialismo no es
la mejor opción para un estado plurinacional de derechos y este es un gran
déficit de la
Constitución de Montecristi.
IV. La utopía andina
17. La utopía constitucional y la realidad
La historia constitucional del Ecuador ha sido una
novela de realismo mágico y de constituciones hechas a la talla de los
caudillos de turno. La constitución está escrita para otro mundo. El mundo del
Ecuador es muy diferente al que la Constitución dibuja y no requiere una
constitución ideal, hipotética, llena de buenas intenciones, llena de análisis
conceptuales, pero que no conozca realidades, y este es el drama de América
Latina y del Ecuador.
Si se lee la Constitución del
Ecuador, en ella encontramos tres reivindicaciones que corresponden a tres
movimientos emancipadores. En la parte dogmática de la Constitución
encontramos los derechos de libertad, que reinvindicaron los movimientos
libertarios, como la autonomías y las libertades; están los derechos sociales,
que reinvindicaron los movimientos obreros y campesinos fuertemente
influenciados por el marxismo, como el derecho a la salud y educación; y están
los derechos culturales, que reinvindicaron los movimientos indígenas y
feministas, como la no discriminación y el respeto a la diversidad. Todas estas
reivindicaciones han tenido detrás personas que han sufrido históricamente
formas de opresión, y eso no se puede
despreciar.
Sería un error enorme decir que lo liberal no tiene sentido cuando ha sido un
avance enorme en la historia y en el pensamiento; pero creo que es un error
igualmente enorme pensar que solo lo liberal y lo individual es lo que tiene
que reivindicarse. Esta perspectiva me parece errada y miope, restrictiva e
inadecuada.
En cuanto al realismo mágico, la historia constitucional del Ecuador
y la utopías, algunos comentarios. La gran mayoría de las constituciones están
hechas efectivamente a la talla de los caudillos de la época. Si miramos a
nuestro constitucionalismo, ustedes van a ver que las constituciones del siglo
XIX todas son muy parecidas y no cambian sustancialmente. La única función que
tuvieron aquellas constituciones fue legitimar el poder del presidente de
turno. En la historia del Ecuador básicamente hay cuatro constituciones: la una
es la que funda la República
del Ecuador en 1830, la otra es la constitución liberal de 1906, que establece
la separación del Estado con la
Iglesia, la tercera es la que instaura el constitucionalismo
social, que se combinan entre la del 29 y la del 45, finalmente la cuarta, la
del 2008, es la que establece el constitucionalismo cultural y que junta todos
los movimientos y todas las reivindicaciones emancipadoras. Esta categorización
vale en perspectiva de derechos. En cuanto al poder político en general y al
poder ejecutivo en particular, todas tienen el defecto de fortalecer al
presidencialismo. En un par de debates con el Doctor Luis Fernando Torres, él
ha afirmado que cuando se acabe este gobierno, se acabará la Constitución. Esto
sólo pasará si es que -y eso es un error que está cometiendo el gobierno- se asocia e identifica la constitución con el
gobierno. En cambio, cuando la
Constitución es vista como la manifestación de los procesos
de lucha histórica, que vienen desde décadas atrás y que se plasma en los
contenidos de los derechos, la
Constitución, al menos la parte dogmática, está destinada a
perdurar.
Por otro lado, no puede haber Constitución en el mundo moderno que
no tenga un contenido Utópico. Ni la de Estados Unidos, que es famosa por ser
parca, ni la de Francia, y por supuesto ni la de Ecuador, pueden dejar se ser
utópicas. El ideal utópico, que se plasma en los derechos, es la luz que guía
el quehacer de una comunidad política y social. Si el ideal se cumple, deja de
ser utópico. Por otro lado, siempre va a haber una brecha enorme entre lo que
se quisiera conseguir con los derechos y lo que pasa en la realidad. Yo me pregunto: ¿no quisiéramos que todos los
seres humanos en este país, todos lo que vivimos en este país, tengamos,
ejerzamos y gocemos de los derechos a la salud, educación, seguridad social,
seguridad jurídica y ciudadana, libertades, vida, integridad? Si eso es lo que
queremos, entonces esa es la utopía por la que tenemos que luchar y vivir. Esa
utopía, ese sueño de Ecuador, está planteada en la parte dogmática de la
constitución.
La utopía tiene dos funciones fundamentales. La una es criticar y la
otra es transformar o emanciopar. En la función utópica hay crítica,
enfrentamiento con la realidad, desenmascaramiento de las ficciones que la
sostienen, hace que la realidad sea insostenible. “La utopía representa el
esfuerzo por reintroducir la imaginación transformadora en una realidad reacia
al cambio. El discurso utópico ataca, así lo pretende, los procedimientos de
reproducción del statu quo.” En
cuanto a la transformación, la función emancipadora significa un
abrirse a un futuro en el que se pretende que no exista dominación ni
exclusión. Este futuro no repite lo dado, aunque puede inspirarse en un pasado
prehispánico, como es el caso de la utopía andina que propone la Constitución de
Montecristi. En palabras de Arturo Roig, “la utopía de base, la que resume todo
el pensamiento utópico en general, la liberación del ser humano respecto de sus
diversas formas de alienación, el nacimiento del “ser nuevo”, que cada época
emergente exige, se irá expresando con los andamiajes propios de cada cultura,
de cada grupo humano, de cada tiempo.”
Puesto que la opresión siempre pone en marcha la función emancipadora de la
utopía. Siempre.
18.
Reflexiones finales: el saber indígena y la utopía andina
Conviene plasmar
algunas palabras sobre la utopía occidental de los derechos y también sobre la
“el saber” indígena invocada muy reverencialmente en este ensayo. Toda
declaración de derechos en las constituciones siempre como ha quedado dicho -y
no puede dejar de serlo- debe ser utópica y plantear una realidad que, siendo difícil,
es deseable luchar porque se la consiga. Todos y cada uno de los derechos
significan una aspiración y un problema por superar. Si se establece que hay
derecho a la nutrición es porque hay niños y niñas desnutridos crónicos, si se
reconoce la dimensión positiva del derecho a la vida es porque hay mortalidad
infantil, si se establecen los derechos del buen vivir es porque hay un modelo
de desarrollo que aplasta e impide el ejercicio de todas las potencialidades
del ser humano, si se establece la igualdad material es porque vivimos en una
sociedad que perenniza la exclusión. Si se establece los derechos de la
naturaleza es que la capa de cemento que nos separa de la tierra no sólo nos
separa dos centímetros sino un millón de años luz de lo que realmente somos:
tierra o polvo.
Por otro lado, los derechos son siempre una herramienta contra el
poder que tenemos, en terminología de Ferrajoli, los más débiles. Desde la
lógica del poder, los derechos subvierten el status quo y se convierten
en un arma para eliminar “privilegios fundados en inequitativas relaciones de
poder”.
Así que los derechos que sustentan la Constitución y la
doctrina neoconstitucional no sólo son falsas promesas sino que son
instrumentos de lucha y mundos en los que queremos vivir.
Se podrá afirmar, al apelar a la filosofía andina, que estamos
idealizando el mundo indígena y que estamos resucitando al “buen salvaje”. Pero
aún suponiendo que los indígenas andinos están tan aculturizados que lo que se
afirma en relación a su concepción de la Pachamama
y del Sumak Kawsay no es cierto,
nadie nos quita que la concepción de un indígena pre colonial o de unas
concepciones que nos pueden ayudar a alcanzar el buen vivir son importantes,
por ello debemos rescatarlas o crearlas.
La Pachamama, de alguna
manera, se está rebelando. El calentamiento global y las consecuencias en la
vida humana es una de sus manifestaciones. A diario leemos noticias que nos
hablan de desequilibrios ecológicos. Por un lado, hay unas terribles sequías y
seres que se mueren por no tener agua ni alimentos; por otro lado, hay unas
terribles inundaciones y seres que también se mueren en cambio por tener
demasiada agua y no tener vivienda ni medios de subsistencia por las
inundaciones. ¿Será que el ser humano no ha sido capaz de comprender la
rebelión de la naturaleza? Cuando uno lee sobre los grandes foros económicos
mundiales y sus resoluciones, la primera reacción es pensar que no somos aún
sensibles ante estos problemas humanos. Pero también cuando uno mira y aprende
sobre la lucha que muchos movimientos sociales realizan para denunciar y
promover una relación más armónica con la naturaleza, no puede sino tener la
esperanza firme de que las cosas pueden cambiar.
La Pachamama y el Sumak Kawsay establecidos en la Constitución del
Ecuador es al mismo tiempo un hito en una lucha de movimientos sociales y un
comienzo. Las constituciones y los derechos fundamentales, al final, siempre
son armas ficticias, etéreas y abstractas que pretenden regular relaciones
basadas en el poder. Es más fácil exigir cuando un sistema jurídico ha
reconocido un derecho que hacerlo sin él. Pero el derecho como las garantías
jurídicas no son suficientes. Estas conquistas jurídicas se nutren de las
luchas y de los movimientos sociales. También los grandes cambios se nutren y
requieren “esfuerzos audaces y mentes abiertas”.Se ha
demostrado históricamente que los poderosos nunca han cedido sus privilegios de
forma voluntaria sino que lo han hecho gracias a la lucha y a la presión de la
gente. Esa
lucha en Ecuador y en Bolivia tienen múltiples caras y organizaciones, muchas
comunidades y personas que han jugado su vida resistiendo, en ellas encontramos
las claves para construir una utopía diferente, más armónica y posible.
El constitucionalismo andino funde dos utopías centrales para buscar
una alternativa postcapitalista. La una es la propuesta emancipadora de los
derechos humanos, que tiene un origen occidental, y la otra es la propuesta
andina, que propone el respeto a la naturaleza y la armonía de todos los seres.
El mecanismo es un estado plurinacional y el medio es la interculturalidad. La Constitución
ecuatoriano nos da luces para seguir construyendo este camino. Faltan muchas
respuestas, pero el reto está planteado.
Bibliografía
Acosta, Alberto, “Los grandes cambios requieren de
esfuerzos audaces” en Alberto Acosta y Esperanza Martínez (compiladores), Derechos
de la Naturaleza. El
futuro es ahora, Quito, Abya Yala, 2009.
Acosta, Alberto y
Esperanza Martínez (editores), “Serie sobre el debate constituyente”, Abya
Yala.
Alexy,
Robert, Teoría de los derechos
fundamentales, traducción de Carlos Bernal Pulido, Centro de Estudios
Políticos y Constitucionales, Madrid, 2008.
______, “Derechos fundamentales y patrimoniales”, en Los fundamentos de
los derechos fundamentales, Editorial Trotta, España, 2001.
Habermas, Jürgen Facticidad
y Validez. Sobre el derecho y el Estado democrático de derecho en términos de
teoría del discurso, Madrid, Editorial Trotta, 2005.
Zagrebelsky, Gustavo, El Derecho Dúctil, Madrid, Editorial
Trotta, 4ta edición, 2002.
Sobre
la crítica a la ponderación, véase Jürgen
Habermas, Facticidad y Validez. Sobre el
derecho y el Estado democrático de derecho en términos de teoría del discurso,
Editorial Trotta, Madrid, 2005; y sobre la defensa y contestación, en
particular en el Epílogo, Robert Alexy, Teoría de los derechos fundamentales, traducción de Carlos Bernal
Pulido, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2008.
Véase, a manera de ejemplo, Comité de Derechos Humanos, Observación
general N. 23 (Art. 27 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos), en Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los
Derechos Humanos;Comité de Derechos Humanos, Caso Ominayak c. Canadá,
Comunicación N. 167/1984, 26 de marzo de 1990; Corte Interamericana de Derechos
Humanos, Caso Aloebetoe, Sentencia Reparaciones, 10 de septiembre de 1993.
Corte Constitucional de Colombia, Sentencia T. 349/96, Ponente Carlos Gaviria,
8 de agosto de 1996.
[21] Ferrajoli Luigi, “Derechos fundamentales y patrimoniales”, en Los fundamentos
de los derechos fundamentales, Editorial Trotta, España, 2001, pp. 29-35.
Zagrebelsky, Gustavo, El Derecho Dúctil,
Madrid, Editorial Trotta, 4ta edición, 2002. Capítulo II, pp. 21-45.