martes, 22 de abril de 2014

¿Y la continuidad de la línea jurisprudencial del Tribunal Constitucional?

            Por David Aníbal Ortiz Gaspar*

Posiblemente en el transcurso de los próximos meses el Congreso de la República de conformidad con lo establecido por el artículo 201° de la Constitución Política de 1993 y el artículo 8° de la vigente Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, designará a los profesionales que reemplazarán a los magistrados Carlos Mesía Ramírez, Ernesto Álvarez Miranda, Juan Vergara Gotelli, Fernando Calle Hayen, Gerardo Eto Cruz y Ricardo Beaumont Callirgos[1]. Lo referido me genera –a la misma vez– una suerte de alegría y preocupación; alegría, al saber que por fin el Parlamento, –dejando de lado sus intereses partidarios–, llegará a un consenso y designará de una vez a los nuevos inquilinos de la “Casa de Pilatos”[2]; y preocupación, dado que ese brusco cambio de casi el total[3] de los miembros que integran al supremo intérprete de la Constitución traerá consigo un probable quiebre de sus criterios y línea jurisprudencial.

Quiebre de sus criterios y línea jurisprudencial en el sentido de que los magistrados del Tribunal Constitucional –aunque esta afirmación no es aceptada por algunos teóricos– como humanos que son comparten necesariamente alguna posición ideológica, política, cultural y económica[4]. Por tal razón es lo más probable que una de sus primeras actividades en el cargo sea sentar sus posiciones en los diversos casos que resuelvan, incluso a veces, sin importar los criterios y la línea jurisprudencial que el Tribunal Constitucional ha mantenido como institución. Ante tal problemática considero que es necesario y urgente crear un sistema de control en el seno de dicho órgano. Veamos.   

Pienso que la mejor opción para salvaguardar la continuidad de los criterios y de la línea jurisprudencial, en consecuencia, la institucionalidad del Tribunal Constitucional, es que la renovación de sus magistrados se provea en dos grupos, el primero compuesto de tres magistrados, y el segundo por cuatro de ellos, y que luego esa fórmula se repita de manera periódica. ¿Cuál sería la filosofía de la renovación que se propone? En primer lugar evitar la fosilización del Tribunal Constitucional, y segundo, al salir un grupo y quedar otro, que los magistrados que quedan representen la continuidad de una línea jurisprudencial. Es evidente que toda implementación de propuestas necesita la modificación de algunas disposiciones legales. Lo que propongo implicaría una diminuta modificación de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, es decir, bastaría con agregar un apartado “A” al artículo 9°[5], para señalar –más o menos– de la siguiente manera: “Artículo 9-A.- La renovación de los Magistrados del Tribunal Constitucional se realizará cada cinco años en grupos de 3 y 4 Magistrados, respectivamente. La fórmula de renovación se repetirá periódicamente”.

La propuesta versada ayudaría a que el Tribunal Constitucional pueda mantener sus criterios y línea jurisprudencial que ha construido –con equivocaciones y aciertos– en años de dedicación y trabajo. Pues el ingreso de seis nuevos magistrados –de un total de siete– podría ocasionar graves daños a la institucionalidad del órgano que estoy comentando y sobretodo ir en contra de lo avanzado y de lo “bueno” que han dejado algunos profesionales –entre ellos: magistrados y asesores jurisdiccionales– que pasaron por el Tribunal Constitucional. Espero que lo breve que se ha esbozado en este artículo encuentre cabida en algún parlamentario y sea propuesto al pleno del Congreso de la República y de ese modo lograr la modificación de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional.

San Miguel, 22 / IV / 2014.




* Profesor de la Facultad de Derecho de la Universidad Ricardo Palma. Abogado por la Universidad de San Martín de Porres. Estudios de Maestría en Derecho Constitucional en la Pontificia Universidad Católica del Perú. Curso de especialización en Derechos Fundamentales en la Universidad Complutense de Madrid y la Universidad de Buenos Aires. Curso de especialización en Jurisdicción, Derechos Humanos y Democracia en la Maestría en Derecho con Mención en Política Jurisdiccional de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Miembro Senior de la Asociación Colombiana de Derecho Procesal Constitucional. Miembro de la Asociación Mundial de Justicia Constitucional. Integrante del Comité de Edición de la revista Estado Constitucional.
[1] En el caso del Magistrado Ricardo Beaumont Callirgos el Pleno del Tribunal Constitucional, con fecha 03 de mayo de 2013, declaró su vacancia por incurrir en culpa inexcusable en el cumplimiento de sus deberes inherentes al cargo de magistrado, conforme lo establecido por la Resolución Administrativa Nº 066-2013-P/TC.
[2] Conocida también con el nombre de la Casa de Pilatos a la sede del Tribunal Constitucional del Perú.
[3] Con la excepción del magistrado Óscar Urviola, actual Presidente del Tribunal Constitucional, de quien todavía vence su cargo en julio del 2015.
[4] Referidas posiciones son fáciles de identificar, pues sólo basta leer una sentencia del Tribunal Constitucional, en especial, los votos singulares de cada magistrado, para darse cuenta de ello.
[5] El artículo 9° de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, versa de la siguiente manera: La designación para el cargo de Magistrado del Tribunal se hace por cinco años. No hay reelección inmediata”.

Derechos y grupos desaventajados. A propósito de la “unión civil” en el Perú

Por David Aníbal Ortiz Gaspar*

Un constitucionalismo basado en derechos –y garantías– no se caracteriza por delimitar una definición de vida, sino por brindar el marco necesario a fin que la persona en el ejercicio de su libertad y autonomía defina qué entiende por vida”.
D.A.O.G.    
                  
Parece algo mágico observar a gran cantidad de personas –especialmente a jóvenes– reunirse en plazas y calles para exigir al Estado que les otorgue “ciertos derechos fundamentales”, cuando –por principio– se sabe que el Estado no otorga tales derechos. Los derechos fundamentales son atributos inherentes al ser humano, es decir –en términos simples–, son derechos que tiene toda persona por el mero hecho de ser persona.

Entonces, ¿por qué miles de jóvenes exigen al Estado el reconocimiento de ciertos derechos? La respuesta se puede deducir de manera inmediata al analizar la realidad peruana. No se puede ocultar el sol con un dedo. En el Perú, –de manera sistemática y generalizada–, se discrimina a gran parte de nuestra población, simplemente porque comparten opciones sexuales diferentes. Ante esta grave situación, el Estado no puede quedarse con los brazos cruzados, sino realizar acciones inmediatas, caso contrario, se seguirán transgrediendo –a gran escala– derechos fundamentales a causa de la omisión del Estado peruano.

No debemos olvidarnos que el origen del Estado tiene un fundamento y razón de ser: la defensa del ser humano. El Estado no nace para complicar la vida de las personas, sino para simplificarla. Es por tal razón que el constituyente peruano –consciente de lo dicho– ha señalado de manera clara en el artículo 1° de la Constitución Política, que: “La defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado”.

Es un dato de la realidad que las sociedades no permanecen estáticas ante el paso inexorable del tiempo. Lo mismo sucede con los ordenamientos jurídicos. Por lo tanto, no existen sociedades y ordenamientos jurídicos que permanezcan paralizados en el tiempo, afirmar lo opuesto sería ir en contra de la naturaleza de las cosas. En ese sentido, “el pensamiento y la sociedad de la actualidad” son distintos al del siglo XVI. Con respecto a las constituciones, si bien se han elaborado con el fin que perduren en el tiempo, éstas tampoco pueden permanecer estáticas, bien se reforman o se interpretan conforme a la realidad social. Dado que las constituciones no son “testamentos” con cláusulas inmodificables que impone una vieja –y desfasada– colectividad a una joven sociedad.

El Estado no puede seguir negando –de manera irracional e irresponsable– la existencia de un gran grupo de personas que necesitan ser tutelados en sus derechos. El proyecto de ley sobre la unión civil, teniendo algunas limitaciones, constituye un gran avance para lograr la verdadera inclusión de la sociedad peruana. Lamentablemente dicho proyecto se viene tramitando con paso de tortuga en el seno del Parlamento de la República. Tal parsimonia se podría atribuir a diversos factores. Por ejemplo, a la terquedad de una parte de la sociedad (especialmente a los grupos conservadores y extremistas) en aceptar la existencia de una diversidad en cuanto a la orientación sexual de las personas. Y al pésimo papel que viene ejerciendo un sector fanático y extremista de la Iglesia Católica, que trata de imponer sus ideas desfasadas y caducas, como si el Perú fuera un Estado confesional.  

Ante la problemática señalada el Estado está obligado a adoptar medidas positivas a fin de revertir la discriminación sistemática y generalizada existente. Es necesario señalar de manera categórica que en el Estado Constitucional de Derecho es inaceptable la discriminación –y menos– por orientación sexual. Así lo establece y exige la Constitución Política y los diversos tratados sobre derechos humanos que el Perú ha ratificado de manera soberana. Al respecto, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, ha expresado que: “(…) está proscrita por la Convención (en referencia a la Convención Americana sobre Derechos Humanos) cualquier norma, acto o práctica discriminatoria, ninguna norma, decisión o práctica de derecho interno, sea por parte de autoridades o por particulares, pueden disminuir o restringir, de modo alguno, los derechos de una persona a partir de su orientación sexual”.

En ese sentido, me parece sensato que la Defensoría del Pueblo y el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos hayan presentado informes favorables sobre el proyecto de ley de la unión civil. Por el bien del Perú espero que pronto los congresistas se iluminen y aprueben el referido proyecto de ley. De lo contrario, el Estado peruano no podrá denominarse un “Estado Constitucional de Derecho”. Hasta la próxima.

Lima, 20 / IV / 2014.




* Profesor de la Facultad de Derecho de la Universidad Ricardo Palma. Abogado por la Universidad de San Martín de Porres. Estudios de Maestría en Derecho Constitucional en la Pontificia Universidad Católica del Perú. Curso de especialización en Derechos Fundamentales en la Universidad Complutense de Madrid y la Universidad de Buenos Aires. Curso de especialización en Jurisdicción, Derechos Humanos y Democracia en la Maestría en Derecho con Mención en Política Jurisdiccional de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Miembro Sénior de la Asociación Colombiana de Derecho Procesal Constitucional. Miembro de la Asociación Mundial de Justicia Constitucional. Integrante del Comité de Edición de la revista Estado Constitucional.

jueves, 13 de marzo de 2014

Cartas a los abogados demócratas de Latinoamérica

Por David Aníbal Ortiz Gaspar*

"La ausencia de espíritu crítico en el mundo académico es lo mismo que la dictadura en el mundo político. Cuando esto se da, solo tenemos la voz del amo y no hay otra alternativa".
Domingo García Belaunde

Con la expresa autorización del Prof. Dr. Allan Brewer Carias, comparto el mensaje que nos envió días atrás, en donde él nos narra lo que viene ocurriendo en Venezuela, así como dos importantes cartas, la primera de Óscar Arias Sánchez (ex Presidente de Costa Rica y ex Premio Nobel de la Paz), y la segunda de Asdrúbal Aguiar (jurista venezolano y ex Juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos), a las que denominé “Cartas a los abogados demócratas de Latinoamérica”.

En necesario, ante la sumisión que muestran los diversos gobiernos de turno, organismos internacionales (OEA) y demás instituciones que tienen como fin la defensa de los derechos humanos y la promoción de los principios democráticos, que la academia se pronuncie y haga llegar su voz de protesta contra la represión que sufre el pueblo venezolano por parte del gobierno de Nicolás Maduro. Muy bien lo hicieron Allan Brewer Carias, Óscar Arias Sánchez y Asdrúbal Aguiar, ahora sigamos ese ejemplo.

Sin más preámbulos, invito a revisar y analizar los valiosos textos que se difunden en este blog.

Lima-Perú, 13 de marzo de 2014.

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Mensaje de Allan Brewer Carias

Queridos amigos, Jaime, Libardo, Enrique, Luciano, Néstor, Domingo, Marcelo, Giuseppe, Tomás Ramón, Jorge, Diego, Jorge, Juan Carlos, Osvaldo, Anita, Sonia, Rubén, Olivo, Ana Virginia y todos. 

Demás está decirles lo consternado que estamos por lo que está ocurriendo en Venezuela, lo que por lo demás, no es sino la secuela del asalto al poder que se produjo a mansalva desde 1999, por grupos antidemocráticos controlados desde fuera de nuestras fronteras, que han usado los instrumentos de la democracia para destruirla. Como bien saben, ello lo vengo denunciando desde hace 14 años, lo que por supuesto, me ha valido el exilio.

No voy por tanto a volverles a escribir yo lo que ya en más de una oportunidad les he expresado, pero si quiero adjuntarle dos cartas de ayer, una del ex presidente Oscar Arias de Costa Rica, y otra del profesor venezolano Asdrúbal Aguiar, dirigida a la OEA, donde plantean con claridad la situación actual.


Les ruego encarecidamente, las circulen entre los miembros de las asociaciones de derecho administrativo y de derecho constitucional que algunos de ustedes presiden y en todo caso, tienen las direcciones (no las tengo actualizadas y a la mano); cuyo contenido denuncia como la barbarie está abatiendo la civilización. 

Es necesario que el mundo siga tomando conciencia de lo que ocurre, sobre todo estando todo en Venezuela silenciado por una censura feroz, y por el monopolio de los medios de comunicación que acaparó el Estado. 

Excusas por las molestias que les pueda causar este ruego.

Fuerte abrazo y saludos.

Allan R. Brewer-Carías
Profesor de Derecho Administrativo, Universidad Central de Venezuela
Desde Nueva York

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Carta de Óscar Arias Sánchez

San José, 13 de febrero de 2014

Quiero sumar mi voz a un coro de preocupación que recorre buena parte de nuestra América. Miles de estudiantes y opositores al gobierno del Presidente Nicolás Maduro en Venezuela fueron brutalmente atacados con armas de fuego por los cuerpos de seguridad. Tres personas murieron y al menos 26 han resultado heridas al finalizar una serie de protestas en Caracas y otras ciudades venezolanas.

En ningún país verdaderamente democrático uno va a prisión o es asesinado por pensar distinto o por querer manifestar su oposición a las políticas del gobierno. Venezuela puede hacer todos los esfuerzos de oratoria que desee para vender la idea de que es una verdadera democracia, pero con cada violación a los derechos humanos que comete niega en la práctica esa afirmación, porque reprime la crítica y la disidencia. Todo gobierno que respete los derechos humanos debe respetar el derecho de su pueblo a manifestarse pacíficamente. El uso de la violencia es inaceptable. Recordemos la advertencia de Gandhi: “ojo por ojo y todo el mundo acabará ciego”.

Siempre he luchado por la democracia y estoy convencido de que en una democracia, si uno no tiene oposición debe crearla, no reprimirla y condenarla a un infierno de persecución, que es lo que parece hacer el gobierno del Presidente Maduro. Venezuela debe respetar los derechos humanos, sobre todo los derechos de sus opositores, porque no tiene ningún mérito respetar sólo los derechos de sus partidarios. 

En algún momento de su vida dijo Martin Luther King Jr. que “…los lugares más calientes del infierno están reservados para aquellos que en un período de crisis moral mantuvieron su neutralidad. Llega el momento en que el silencio se convierte en traición”. Por ello estoy consciente de que al hacer estas afirmaciones me expongo a todo tipo de críticas de parte del Gobierno venezolano. Me acusarán de inmiscuirme en asuntos internos, de irrespetar su soberanía y, casi con certeza, de ser un lacayo del imperio. Sin duda, soy un lacayo del imperio: del imperio de la razón, de la cordura, de la compasión y de la libertad. No voy a callarme cuando se vulneran los derechos humanos. No voy a callarme cuando la sola existencia de un gobierno como el de Venezuela es una afrenta a la democracia. No voy a callarme cuando se pone en jaque la vida de seres humanos, por defender sus derechos ciudadanos. He vivido lo suficiente para saber que no hay nada peor que tener miedo a decir la verdad.

Oscar Arias Sánchez
Ex Presidente de la República de Costa Rica
Premio Nobel de la Paz 1987

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Carta de Asdrúbal Aguiar

Señor Presidente del Consejo Permanente
de la Organización de los Estados Americanos
Embajador Pedro Vergés (República Dominicana)

Señor José Miguel Insulza
Secretario General de la Organización de los Estados Americanos

Excelentísimos señores:

En mi condición de ciudadano venezolano, quien tuvo el alto honor de servir al Hemisferio como Juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, y luego servirle a Venezuela como Gobernador, Ministro de Relaciones Interiores, y Encargado de la Presidencia de la República, me dirijo a Ustedes con la emergencia del caso, para demandarles la convocatoria de un Consejo Permanente que analice y considere la grave deriva dictatorial que ha tomado el gobierno del señor Nicolás Maduro Moros, en mí patria.

Durante el día de ayer, 12 febrero, conmemorativo del Día de la Juventud, los estudiantes, cabalmente comprometidos con la democracia, disponiendo como único  elemento de lucha sus lápices y cuadernos, acompañados de cantos y de dirigentes democráticos igualmente empeñados en protestar para que el gobierno del señor Maduro y los militares quienes lo acompañan, en calidad de ministros y uno de los cuales encabeza la Asamblea Nacional, adopten las medidas que eviten el despeñadero económico y social que sufre la nación.

Luego de una marcha pacífica, al apenas concluir fueron objeto de agresiones y disparos  por parte de funcionarios del régimen, en lo particular de miembros de su policía política – SEBIN – y de la antigua y venerable Guardia Nacional hoy llamada “guardia del pueblo”.

Los mismos, acompañados de los también denominados “colectivos populares”, que integran miembros de bandas criminales que azotan nuestras zonas metropolitanas cada fin de semana, han puesto en marcha una ola de represión convocada deliberadamente al efecto y que termina, por exigencias del grupo militar-cívico que controla el poder que ejerce el señor Maduro bajo instrucciones directas del gobierno cubano, con el mandato de arresto de calificados dirigentes democráticos, uno de ellos pre-candidato a la Presidencia de la República, Leopoldo López, como el ex Vice Canciller y ex embajador Fernando Gerbasi, y el almirante retirado, Iván Carratú Molina. Varias decenas de estudiantes han sido detenidos.

A la par, para ocultar la emboscada preparada por su gobierno y silenciar  definitivamente a la oposición democrática y toda voz disidente, durante las últimas semanas se ocupan el señor Maduro y su entorno de negarle las divisas necesarias a la prensa escrita para comprar papel y circular y amenazan a la radio y tv privadas con procesos administrativos; aparte de anunciar que ¡poco le importa le llamen dictador! pues se dispone a ponerle final al amarillismo de los periodistas venezolanos. No bastando ello, sobre los graves acontecimientos antes señalados y en pleno desarrollo, el señor Maduro y los suyos ordenan sacar de la grilla de las cableras la emisión de la televisora NTN24, que trasmite desde Bogotá, Colombia. Buscaba ocultar ante los venezolanos y la comunidad internacional los actos de terrorismo de Estado que decidió poner en práctica.

Señor Presidente, Señor Secretario General:

La Carta Democrática Interamericana es precisa al disponer que la democracia es un  derecho humano del pueblo, y los gobiernos tienen el deber de promoverla y defenderla.  No se trata, por ende, de una dádiva de los gobernantes de turno, como lo juzgan  algunos gobernantes que la desconocen en la región.

Que un gobierno como el del señor Maduro se ponga al margen del Estado de Derecho para reprimir a la disidencia política y encarcelarla; que le impida su participación activa en la democracia, criminalizando a su dirigencia y usando para ello – como lo reconoce la Comisión Interamericana de Derechos Humanos – a los jueces y las policías; que niegue la libertad de prensa como columna vertebral de la democracia, haciendo uso y abuso – como ocurre este 12 de febrero – de la hegemonía comunicacional de Estado formada durante los últimos 15 años; que cree deliberadamente riesgos para la vida e integridad personal de los ciudadanos, instigando a la violencia de sus seguidores de calle y los cuerpos armados a su servicio, para luego argumentar que se trata de grupos nazi-fascistas que intentan desestabilizarlo; que la cabeza del órgano parlamentario – Teniente Diosdado Cabello – aparezca dictando órdenes ejecutivas dirigidas incluso a la Fuerza Armada y protegiendo a los “colectivos populares” cuya actuación propició el gobierno para producir la violencia durante este día 12 de febrero; todo ello, de conjunto, representa una grave alteración del orden constitucional y democrático, según los términos del artículo 20 de la Carta Democrática Interamericana.

La protesta estudiantil y política tiene lugar, justamente, por cuanto, el pasado año ocurrieron 23.000 homicidios en Venezuela y la respuesta oficial es su aspiración a la  convivencia ciudadana con los grupos ejecutores de los delitos. Tiene lugar por cuanto el gobierno no reconoce la legitimidad de los gobernadores y alcaldes opositores electos popularmente, e intenta doblegarlos bajo amenaza de persecuciones y descalificándolos.

Tiene lugar por cuanto al margen del orden constitucional y el Estado de Derecho, funcionarios militares y policiales cubanos ejercen autoridad en la administración pública venezolana y en organismos de seguridad del Estado, y dado que miembros de nuestra FF.AA. ocupan los puestos de decisión fundamental, sin respeto por la subordinación que deben al poder civil. Ocurre la protesta legítima, en ejercicio de derechos humanos y libertades tutelados por la misma Constitución y la Convención Americana de Derechos Humanos que denuncia el señor Maduro, por cuanto, mediante graves actos de corrupción que no investiga el Ministerio Público, han sido dilapidados 1.300 billones de dólares durante los últimos 15 años y hoy escasean los alimentos y las medicinas que afectan a todo el país.

Han cedido, señor Presidente y señor Secretario, de conjunto, los elementos esenciales de nuestra democracia y sus componentes fundamentales, enunciados en los artículos 3 y 4 de la Carta Democrática Interamericana. En consecuencia, conforme a lo dispuesto en el citado artículo 20 de dicha Carta, que es vinculante como interpretación auténtica de la Carta de la OEA, les solicito, respetuosamente, pues basta para ello la iniciativa del mismo Secretario de la OEA o de alguno de los Estados miembros, disponer la convocatoria del Consejo Permanente a fin de que revise los actos de represión ejecutados por el gobierno de Nicolás Maduro Moros contra los estudiantes y la oposición democrática de Venezuela, con saldo de muertos y heridos, y las medidas de censura de la prensa que ha establecido al efecto a lo largo de las últimas semanas y el mismo día 12 de octubre, luctuoso para todos los venezolanos.

No huelga, Señor Presidente, Señor Secretario General, les cite, con vistas a lo anterior, al recién fallecido ex presidente surafricano, Nelson Mandela, a quienes todos nuestros gobernantes de las Américas, sin excepciones, dicen admirar y recordar: "Si no hay comida cuando se tiene hambre, si no hay medicamentos cuando se está enfermo, si hay ignorancia, y si no se respetan los derechos elementales de las personas, la democracia es una cáscara vacía, aunque los ciudadanos voten y tengan parlamento".

Les saluda atentamente,

ASDRÚBAL AGUIAR
C.I. 3.410.477





*  Profesor de la Facultad de Derecho de la Universidad Ricardo Palma (URP). Abogado por la Universidad de San Martín de Porres (USMP). Estudios de Maestría en Derecho Constitucional en la Pontificia Universidad Católica del Perú (PUCP). Curso de especialización en Derechos Fundamentales en la Universidad Complutense de Madrid (UCM) y la Universidad de Buenos Aires (UBA). Curso de especialización en Jurisdicción, Derechos Humanos y Democracia en la Maestría en Derecho con Mención en Política Jurisdiccional de la Pontificia Universidad Católica del Perú (PUCP). Curso de especialización en Argumentación Jurídica en la Universidad Antonio Ruiz Montoya (UARM). Miembro Senior de la Asociación Colombiana de Derecho Procesal Constitucional (ACDPC). Miembro de la Asociación Mundial de Justicia Constitucional (AMJC). Integrante del Comité de Edición de la revista Estado Constitucional.

miércoles, 26 de febrero de 2014

Democracia Vs. Constitucionalismo N° 02: La esfera de lo indecidible como límite a las mayorías de turno del Parlamento

Por David Aníbal Ortiz Gaspar*

"El propósito mismo de una Carta de Derechos era retirar ciertos asuntos de las vicisitudes de la controversia política, colocarlos fuera del alcance de las mayorías y los funcionarios y establecerlos como principios constitucionales a ser respetados por los tribunales. El derecho de cada uno a la vida, la libertad y la propiedad, a la libertad de expresión, una prensa libre, la libertad de culto y de reunión, y otros derechos fundamentales no pueden ser sometidos a votación: no dependen del resultado de ninguna elección".

Robert H. Jackson, Juez de la Corte Suprema de los Estados Unidos de Norteamérica.

“El sentido de los derechos fundamentales consiste justamente en no dejar en manos de la mayoría parlamentaria la decisión sobre determinadas posiciones del individuo”.

Robert Alexy.

Hace algunas semanas escribí el artículo “Democracia Vs. Constitucionalismo N° 01: Breve introducción al problema”, en donde realicé algunos comentarios en torno a las tenciones que nacen entre Democracia y Constitucionalismo. Siguiendo la secuencia, ahora presento el trabajo “Democracia Vs. Constitucionalismo N° 02: La esfera de lo indecidible como límite a las mayorías de turno del Parlamento”. Sin más preámbulos paso a desarrollar su contenido.

Con relación al término “esfera de lo indecidible”[1] existen interesantes aportaciones científicas –aunque con distintas denominaciones y matices– elaboradas por juristas de gran trayectoria académica. Así, por ejemplo, Ernesto Garzón se encanta por denominar a la esfera de lo indecidible como “el coto vedado”, y Norberto Bobbio prefirió llamarlo “el territorio inviolable”. Al respecto, es necesario señalar que Garzón y Bobbio desarrollan sus teorías acerca de la esfera de lo indecidible dando especial énfasis en fundamentos filosofía política. En el presente trabajo, –siguiendo algunos de los planteamientos de Luigi Ferrajoli–, no solo se valorará la dimensión filosófico-político de referida categoría, sino también su dimensión jurídica.  

La esfera de lo indecidible puede ser definido como aquel ámbito constitucional que incluye principios y valores cuyo respeto (obligación de no hacer) y/o implementación (obligación de hacer) permiten asegurar el funcionamiento cabal de una democracia representativa[2]. Para asegurar tal fin se establecen una serie de restricciones constitucionales al ejercicio de las decisiones de las mayorías de turno del Parlamento, y así evitar –de una u otra manera– la enfermedad republicana de la tiranía de la mayoría[3].

Tales principios y valores están vinculados con la satisfacción de las necesidades básicas del ser humano. Dichas necesidades pueden clasificarse en dos grupos: a) necesidades básicas naturales (por ejemplo: alimentación, salud, etc); y, b) necesidades básicas derivadas (por ejemplo: educación, vivienda, etc). Las necesidades básicas derivadas tienen una tendencia expansionista, y es posible que con el pasar de los años se sumen nuevos elementos en la clase de los derechos de la esfera de lo indecidible. Los derechos de segunda y tercera generación están vinculados con la tendencia expansionista de las necesidades básicas derivadas. Los derechos de la segunda y la tercera generación no son sustancialmente diferentes a los de la primera generación, sino que tienen la misma jerarquía (recordemos que la clasificación de los derechos en generaciones únicamente obedece a cuestiones pedagógicas, más no como fundamento para su exigibilidad y justiciabilidad), por ello, también deben ser incluidos en el ámbito de los derechos de la esfera de lo indecidible.

La esfera de lo indecidible no solo representa al principio filosófico-político liberal de los límites impuestos a las decisiones políticas en defensa y tutela de los derechos de libertad. Pues, contemporáneamente, las constituciones rígidas sustraen a las mayorías de turno del Parlamento la violación de los principios y valores constitucionales que componen a la esfera de lo indecidible. En ese sentido, con la constitucionalización de la esfera de lo indecidible, éste ya no solo tiene una dimensión filosófico-político, sino también una dimensión jurídica, ya que hace de componente estructural de las actuales democracias constitucionales[4], las mismas que están determinadas por límites y vínculos normativos establecidos en normas con rango constitucional.

Es pertinente señalar que la esfera de lo indecidible vincula no únicamente a los poderes públicos, sino también a los poderes privados. Es decir, no solo al Estado, sino también a particulares.  En contraste a la tradición clásica que lo ha vinculado solo  con los poderes públicos, en la actualidad, la doctrina progresista ha propuesto el desarrollo de un constitucionalismo del derecho privado en paralelo al desarrollo de un constitucionalismo del derecho público, como medio idóneo para regular los poderes que en otras manifestaciones operan.  

También es importante mencionar que “la esfera de lo indecidible” no solamente hace referencia a lo indecidible, sino también a lo que no se puede dejar de decidir. La primera esfera es de las prohibiciones y límites negativos impuestos a la legislación en garantía de los derechos fundamentales de libertad. La segunda esfera es de las obligaciones y vínculos positivos impuestos a la legislación en garantía de los derechos sociales. El conjunto de las dos esferas equivale al conjunto de garantías de los derechos constitucionalmente establecidos a fin de asegurar su efectividad.
                       
¿Cuál es la fuente de legitimación de la esfera de lo decidible? Esta fuente es la representación política (y los órganos establecidos para el cumplimiento de sus funciones: Poder Legislativo, Poder Ejecutivo, etc) y adquiere su legitimación en el voto y la elección popular. Y, ¿cuál es la fuente de legitimación de la esfera de lo indecidible? Es la rígida sujeción a la Constitución por parte de los poderes públicos y privados para no obstaculizar el adecuado funcionamiento de nuestra democracia representativa y la vigencia de los valores y principios que permiten la satisfacción de las necesidades básicas del ser humano.

De lo anterior se puede señalar que la esfera de lo decidible es la esfera de las funciones políticas de gobierno[5], las cuales incluyen, además de las funciones de gobierno en sentido estricto, las funciones legislativas, igualmente legitimadas por la representación política, obviamente, en fiel respeto a la Constitución. Y, la esfera de lo indecidible está regido por las funciones y las instituciones de garantía[6], las cuales incluyen, las funciones e instituciones judiciales y administrativas.

La esfera de lo indecidible vincula a la política al respeto y garantía de los principios y valores constitucionales que componen a tal esfera. En el Estado Legal de Derecho la política era concebida como una manifestación omnipotente de las mayorías parlamentarias. Pero, con la llegada del Estado Constitucional de Derecho y sus constituciones rígidas, se pone fin a ese residuo del absolutismo. Ahora, la política está sometida a la Constitución y precisamente a la esfera de lo indecidible.

Pero lo señalado en el párrafo anterior no significa que los espacios de la política se hayan reducido, como erradamente señalan algunos defensores de la omnipotencia política de las mayorías de turno del Parlamento. A la política le queda sobre todo la esfera de lo decidible, confiada a las funciones legislativas, claro, siempre respetando la Constitución. También está encargada en la política la implementación de las funciones y las instituciones de garantía, es decir, la obligación de producir una legislación de actuación de los derechos y de sus garantías, como diría Ferrajoli: “Todos los derechos fundamentales requieren una legislación que los haga aplicables. Incluso el derecho a la vida y a la integridad personal no estarían garantizados si no estuviera previsto el delito de homicidio (garantía primaria) y su correlativa sanción (garantía secundaria)[7]. Dicha competencia de la política constituye su función más alta y legitimante.

Concluyo afirmando que la esfera de lo indecidible tiene efectos vinculantes a todo poder público y privado. Además, es capaz de condicionar la legislación, la jurisprudencia, el estilo doctrinal, la acción de los actores políticos, e incluso, las relaciones sociales. En trabajos posteriores desarrollaré más sobre la referida figura. Hasta otra oportunidad.

Lima-Perú, 24 de febrero de 2014.




* Profesor de la Facultad de Derecho de la Universidad Ricardo Palma (URP). Abogado por la Universidad de San Martín de Porres (USMP). Estudios de Maestría en Derecho Constitucional en la Pontificia Universidad Católica del Perú (PUCP). Curso de especialización en Derechos Fundamentales en la Universidad Complutense de Madrid (UCM) y la Universidad de Buenos Aires (UBA). Curso de especialización en Jurisdicción, Derechos Humanos y Democracia en la Maestría en Derecho con Mención en Política Jurisdiccional de la Pontificia Universidad Católica del Perú (PUCP). Curso de especialización en Argumentación Jurídica en la Universidad Antonio Ruiz Montoya (UARM). Miembro Senior de la Asociación Colombiana de Derecho Procesal Constitucional (ACDPC). Miembro de la Asociación Mundial de Justicia Constitucional (AMJC). Integrante del Comité de Edición de la revista Estado Constitucional.
Correo electrónico: david.ortiz@pucp.pe  
[1] Término acuñado por Luigi Ferrajoli. Revisar el trabajo “La esfera de lo indecidible y la división de poderes”. En: Revista del Centro de Estudios Constitucionales de Chile (Universidad de Talca), Año 6, N° 1, 2008, pp. 337-343.
[2] La esfera de lo indecidible es el conjunto de principios y valores constitucionales que en democracia están sustraídos de las decisiones de las mayorías parlamentarias de turno. También funciona como garantía del principio de no intervención en la vida privada de las personas, dado que asegura el ejercicio de la autonomía individual, excluyendo de las decisiones mayoritarias el recorte del goce de los derechos que están dentro de la esfera de lo indecidible.
[3] En el marco del Estado Constitucional de Derecho no todo puede ser objeto de la decisión de las mayorías de turno del Parlamento, ni de los ciudadanos que con su voto contribuyeron a la elección de esa mayoría.
[4] Por lo que se puede decir que la esfera de lo indecidible diseñada por las constituciones contemporáneas constituyen un rasgo distintivo de las democracias constitucionales.
[5] Los poderes públicos investidos de las funciones de gobierno son poderes de disposición y de producción e innovación jurídica, legitimados por el voto y la elección popular.
[6] Los que están investidos de funciones de garantía son legitimados, en cuanto tales, por la interpretación y aplicación de la Constitución.
[7] Ferrajoli, Luigi. “La esfera de lo indecidible y la división de poderes”. En: Revista del Centro de Estudios Constitucionales de Chile (Universidad de Talca), Año 6, N° 1, 2008, p. 342.