"El propósito mismo de una Carta de Derechos era retirar
ciertos asuntos de las vicisitudes de la controversia política, colocarlos
fuera del alcance de las mayorías y los funcionarios y establecerlos
como principios constitucionales a ser respetados por los tribunales. El
derecho de cada uno a la vida, la libertad y la propiedad, a la libertad de
expresión, una prensa libre, la libertad de culto y de reunión, y otros
derechos fundamentales no pueden ser sometidos a votación: no dependen del
resultado de ninguna elección".
Robert H. Jackson, Juez
de la Corte Suprema de los Estados Unidos de Norteamérica.
“El
sentido de los derechos fundamentales consiste justamente en no dejar en manos
de la mayoría parlamentaria la decisión sobre determinadas posiciones del
individuo”.
Robert Alexy.
Hace algunas semanas escribí el artículo
“Democracia Vs. Constitucionalismo N° 01:
Breve introducción al problema”, en donde realicé algunos comentarios en
torno a las tenciones que nacen entre Democracia y Constitucionalismo. Siguiendo
la secuencia, ahora presento el trabajo “Democracia
Vs. Constitucionalismo N° 02: La esfera de lo indecidible como límite a las
mayorías de turno del Parlamento”. Sin más preámbulos paso a desarrollar su
contenido.
Con relación al término “esfera
de lo indecidible”[1]
existen interesantes aportaciones científicas –aunque con distintas
denominaciones y matices– elaboradas por juristas de gran trayectoria
académica. Así, por ejemplo, Ernesto Garzón se encanta por denominar a la
esfera de lo indecidible como “el coto
vedado”, y Norberto Bobbio prefirió llamarlo “el territorio inviolable”. Al respecto, es necesario señalar que
Garzón y Bobbio desarrollan sus teorías acerca de la esfera de lo indecidible dando
especial énfasis en fundamentos filosofía política. En el presente trabajo, –siguiendo
algunos de los planteamientos de Luigi Ferrajoli–, no solo se valorará la
dimensión filosófico-político de referida categoría, sino también su dimensión
jurídica.
La esfera de lo indecidible puede
ser definido como aquel ámbito constitucional que incluye principios y valores
cuyo respeto (obligación de no hacer) y/o implementación (obligación de hacer)
permiten asegurar el funcionamiento cabal de una democracia representativa[2]. Para
asegurar tal fin se establecen una serie de restricciones constitucionales al
ejercicio de las decisiones de las mayorías de turno del Parlamento, y así
evitar –de una u otra manera– la enfermedad republicana de la tiranía de la
mayoría[3].
Tales principios y valores están vinculados
con la satisfacción de las necesidades básicas del ser humano. Dichas necesidades
pueden clasificarse en dos grupos: a) necesidades básicas naturales (por
ejemplo: alimentación, salud, etc); y, b) necesidades básicas derivadas (por
ejemplo: educación, vivienda, etc). Las necesidades básicas derivadas tienen
una tendencia expansionista, y es posible que con el pasar de los años se sumen
nuevos elementos en la clase de los derechos de la esfera de lo indecidible. Los
derechos de segunda y tercera generación están vinculados con la tendencia
expansionista de las necesidades básicas derivadas. Los derechos de la segunda
y la tercera generación no son sustancialmente diferentes a los de la primera
generación, sino que tienen la misma jerarquía (recordemos que la clasificación
de los derechos en generaciones únicamente obedece a cuestiones pedagógicas, más
no como fundamento para su exigibilidad y justiciabilidad), por ello, también deben
ser incluidos en el ámbito de los derechos de la esfera de lo indecidible.
La esfera de lo indecidible no
solo representa al principio filosófico-político liberal de los límites impuestos
a las decisiones políticas en defensa y tutela de los derechos de libertad.
Pues, contemporáneamente, las constituciones rígidas sustraen a las mayorías de
turno del Parlamento la violación de los principios y valores constitucionales que
componen a la esfera de lo indecidible. En ese sentido, con la
constitucionalización de la esfera de lo indecidible, éste ya no solo tiene una
dimensión filosófico-político, sino también una dimensión jurídica, ya que hace
de componente estructural de las actuales democracias constitucionales[4],
las mismas que están determinadas por límites y vínculos normativos establecidos
en normas con rango constitucional.
Es pertinente señalar que la esfera
de lo indecidible vincula no únicamente a los poderes públicos, sino también a
los poderes privados. Es decir, no solo al Estado, sino también a particulares. En contraste a la tradición clásica que lo ha
vinculado solo con los poderes públicos,
en la actualidad, la doctrina progresista ha propuesto el desarrollo de un
constitucionalismo del derecho privado en paralelo al desarrollo de un constitucionalismo
del derecho público, como medio idóneo para regular los poderes que en otras manifestaciones
operan.
También es importante mencionar
que “la esfera de lo indecidible” no solamente hace referencia a lo indecidible,
sino también a lo que no se puede dejar de decidir. La primera esfera es de las
prohibiciones y límites negativos impuestos a la legislación en garantía de los
derechos fundamentales de libertad. La segunda esfera es de las obligaciones y vínculos
positivos impuestos a la legislación en garantía de los derechos sociales. El
conjunto de las dos esferas equivale al conjunto de garantías de los derechos
constitucionalmente establecidos a fin de asegurar su efectividad.
¿Cuál es la
fuente de legitimación de la esfera de lo decidible? Esta fuente es la representación
política (y los órganos establecidos para el cumplimiento de sus funciones:
Poder Legislativo, Poder Ejecutivo, etc) y adquiere su legitimación en el voto
y la elección popular. Y, ¿cuál es la fuente de legitimación de la esfera de lo
indecidible? Es la rígida sujeción a la Constitución por parte de los poderes públicos
y privados para no obstaculizar el adecuado funcionamiento de nuestra
democracia representativa y la vigencia de los valores y principios que permiten
la satisfacción de las necesidades básicas del ser humano.
De lo anterior
se puede señalar que la esfera de lo decidible es la esfera de las funciones
políticas de gobierno[5],
las cuales incluyen, además de las funciones de gobierno en sentido estricto,
las funciones legislativas, igualmente legitimadas por la representación
política, obviamente, en fiel respeto a la Constitución. Y, la esfera de lo
indecidible está regido por las funciones y las instituciones de garantía[6],
las cuales incluyen, las funciones e instituciones judiciales y
administrativas.
La esfera de lo
indecidible vincula a la política al respeto y garantía de los principios y
valores constitucionales que componen a tal esfera. En el Estado Legal de Derecho
la política era concebida como una manifestación omnipotente de las mayorías
parlamentarias. Pero, con la llegada del Estado Constitucional de Derecho y sus
constituciones rígidas, se pone fin a ese residuo del absolutismo. Ahora, la
política está sometida a la Constitución y precisamente a la esfera de lo indecidible.
Pero lo señalado
en el párrafo anterior no significa que los espacios de la política se hayan reducido,
como erradamente señalan algunos defensores de la omnipotencia política de las
mayorías de turno del Parlamento. A la política le queda sobre todo la esfera de
lo decidible, confiada a las funciones legislativas, claro, siempre respetando
la Constitución. También está encargada en la política la implementación de las
funciones y las instituciones de garantía, es decir, la obligación de producir
una legislación de actuación de los derechos y de sus garantías, como diría
Ferrajoli: “Todos los derechos
fundamentales requieren una legislación que los haga aplicables. Incluso el
derecho a la vida y a la integridad personal no estarían garantizados si no
estuviera previsto el delito de homicidio (garantía primaria) y su correlativa
sanción (garantía secundaria)”[7].
Dicha competencia de la política constituye su función más alta y legitimante.
Concluyo
afirmando que la esfera de lo indecidible tiene efectos vinculantes a todo
poder público y privado. Además, es capaz de condicionar la legislación, la
jurisprudencia, el estilo doctrinal, la acción de los actores políticos, e
incluso, las relaciones sociales. En trabajos posteriores desarrollaré más sobre
la referida figura. Hasta otra oportunidad.
Lima-Perú, 24 de febrero de 2014.
* Profesor de la Facultad de
Derecho de la Universidad Ricardo Palma (URP). Abogado por la Universidad de
San Martín de Porres (USMP). Estudios de Maestría en Derecho Constitucional en
la Pontificia Universidad Católica del Perú (PUCP). Curso de especialización en
Derechos Fundamentales en la Universidad Complutense de Madrid (UCM) y la Universidad
de Buenos Aires (UBA). Curso de especialización en Jurisdicción, Derechos
Humanos y Democracia en la Maestría en Derecho con Mención en Política
Jurisdiccional de la Pontificia Universidad Católica del Perú (PUCP). Curso de
especialización en Argumentación Jurídica en la Universidad Antonio Ruiz
Montoya (UARM). Miembro Senior de la Asociación Colombiana de Derecho Procesal
Constitucional (ACDPC). Miembro de la Asociación Mundial de Justicia
Constitucional (AMJC). Integrante del Comité de Edición de la revista Estado
Constitucional.
[1] Término
acuñado por Luigi Ferrajoli. Revisar el trabajo “La esfera de lo indecidible y la división de poderes”. En: Revista
del Centro de Estudios Constitucionales de Chile (Universidad de Talca), Año 6,
N° 1, 2008, pp. 337-343.
[2] La esfera de lo indecidible es el conjunto de principios y
valores constitucionales que en democracia están sustraídos de las decisiones
de las mayorías parlamentarias de turno. También funciona como garantía del
principio de no intervención en la vida privada de las personas, dado que
asegura el ejercicio de la autonomía individual, excluyendo de las decisiones
mayoritarias el recorte del goce de los derechos que están dentro de la esfera
de lo indecidible.
[3] En el marco del Estado
Constitucional de Derecho no todo puede ser objeto de la decisión de las
mayorías de turno del Parlamento, ni de los ciudadanos que con su voto
contribuyeron a la elección de esa mayoría.
[4] Por lo que se puede
decir que la esfera de lo indecidible diseñada por las constituciones contemporáneas
constituyen un rasgo distintivo de las democracias constitucionales.
[5] Los poderes públicos investidos de las funciones de gobierno son poderes
de disposición y de producción e innovación jurídica, legitimados por el voto y
la elección popular.
[6] Los que están investidos de funciones de garantía son
legitimados, en cuanto tales, por la interpretación y aplicación de la
Constitución.
[7] Ferrajoli,
Luigi. “La esfera de lo indecidible y la
división de poderes”. En: Revista del Centro de Estudios Constitucionales
de Chile (Universidad de Talca), Año 6, N° 1, 2008, p. 342.
